Использование и принципы медиации

Версия для печатиВерсия для печати

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

МЕДИАЦИЯ

 

(Сборник материалов семинара от 7-8 апреля 2017 года

проведенного в расширенном заседании Совета медиации Ассамблеи народа Казахстана)      

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Нарбаева Г.К.

 

СЕМЕЙНАЯ МЕДИАЦИЯ

 

СЕМЬЯ – основанная на браке или кровном родстве малая группа, члены которой связаны общностью быта, взаимной помощью, моральной и правовой ответственностью.

Семья – семь «я». На стадиях жизненного цикла человека последовательно меняются его функции и статус в семье:

  • ребенок
  • брат или сестра
  • дядя или тетя
  • отец или мать
  • свекор (тесть) или свекровь (теща)
  • дедушка или бабушка
  • прадедушка или прабабушка.

Если это происходит не всегда, то в основном.

СЕМЕЙНЫЕ ОТНОШЕНИЯ – это взаимоотношение между членами семьи, основанные на принадлежности, общности, регулировании традициями.

Семейные отношения:

  • Имеют межличностный характер,
  • Имеют повышенную ценностную основу (любовь, родство),
  • Связаны с реализацией функции семьи (репродуктивная, экономическая, воспитательная, коммуникативная, хозяйственно-бытовая, социально-статусная, эмоциональная, сексуальная, сфера духовного общения и т.п.).

 

РЕГУЛИРОВАНИЕ СЕМЕЙНЫХ ОТНОШЕНИЙ:

  • Конституция,
  • Гражданский кодекс,
  • Кодекс о браке (супружестве) и семье,
  • Закон РК «О правах ребенка»,
  • Международные договоры,
  • Брачный договор

 

СЕМЕЙНЫЙ КОНФЛИКТ – это противоборство между членами семьи на основе столкновения противоположно направленных мотивов и взглядов.

Конфликты в семье представлены схемам «супруг- супруга», «супруги- родственники», «родители - дети».

Семейные конфликты отличаются особым предметом, специфика которого обусловлена уникальностью семейных отношений.

При анализе семейных конфликтов, особенно супружеских, важно учитывать кризисные периоды в развитии семьи.

Расторжение брака имеет различные аспекты.

Катрин Стонер предупреждает, что есть

не один, а четыре различных развода:

  • Эмоциональный
  • Социальный
  • Финансовый
  • Юридический

Эмоциональный развод начинается с решения расстаться и заканчивается, когда оба супруга поймут, что чувства и желание жить в браке ушли.

Социальный развод происходит когда супруги налаживают заново свои  отношения с кругом знакомых не как пара, а как отдельные личности.

Финансовый развод начинается с раздела движимого и недвижимого имущества и долгов, которые накопили во время брака

Юридический развод – юридический факт того, что семьи, как таковой, НЕТ.

Юридический развод был бы самым легким из всех, если бы бывшие супруги успели бы урегулировать эмоциональный, социальный и финансовый аспекты.

При эмоциональном разводе супруги проходят несколько этапов осознания этого факта:

  • Отрицание и шок (это происходит не с нами, мы сможем устранить проблемы в отношениях)
  • Переговоры (я буду вести себя по новому, чтобы избежать развода)
  • Гнев (депрессия или ярость)
  • Грусть и вина за то, что не смогли сохранить свой брак
  • Примирение с разводом как с неизбежным событием.

Эти этапы не совпадают по времени у супругов, поэтому возникают дополнительные осложнения в отношениях.

Социальный развод затрагивает не только жизнь соответствующей семьи, но и жизнь друзей и родственников. Меняется состав круга друзей каждого из супругов и даже детей, что усложняет дальнейшую жизнь.

Финансовый развод будет идти намного быстрее, если урегулированы эмоциональный и социальный аспекты. И если супруги еще не справились с ними, то диалог о финансах будет непродуктивным и будет осуществляться с единственной целью ущемить другого, а не искать оптимальное решение финансовых проблем.

Юридический развод не будет продолжительным по времени и стоимости услуг адвокатов (и/или юристов) если будет осуществляться по взаимному согласию.

Распоряжением Председателя Верховного Суда РК от 26 января 2017 года было утверждено Положение о реализации пилотного проекта по внедрению досудебного урегулирования споров (конфликтов) по отдельным категориям споров в порядке медиации.

Реализация пилотного проекта  осуществляется с февраля по июль 2017 года в специализированных межрайонных судах по делам несовершеннолетних, в районных и приравненных к ним судах, рассматривающих гражданские дела; в специализированных межрайонных экономических судах.

В соответствии с данным Положением, целью пилотного проекта является внедрение в гражданское судопроизводство досудебного урегулирования отдельных категорий споров (конфликтов) в порядке медиации.

Определен круг споров, по которым необходимо проведение медиации, а именно:

  • в интересах ребенка (об определении места жительства ребенка, об определении порядка общения с ребенком, об отобрании ребенка от других лиц, о взыскании алиментов на содержание совершеннолетних детей, обучающихся в системе общего среднего, технического и профессионального, послесреднего образования, в системе высшего образования по очной форме обучения в возрасте до 21 года).
  • трудовые, по которым не предусмотрено обязательное досудебное обращение в согласительную комиссию в порядке пункта 1 статьи 159 Трудового Кодекса РК.
  •  наследственные.
  •  возникающие между соседями об определении границ земельного участка, о заливе квартир.
  •  о выселении, по вопросам управления кондоминиумом.
  •  о расторжении барка и разделе имущества.
  •  по договорам займа.
  •  страховые.

Медиатору необходимо знать, что существует 6 категорий проблем, связанных с разводом:

  1. Физические (здоровье, стресс, алкоголь, наркотики- медиатору необходимо выяснить есть ли физические проблемы у сторон)
  2. Эмоциональные (медиатору необходимо проявить эмпатию – «я понимаю, что Вы сейчас переживаете»…)
  3. Экономические (жена хочет чтобы все было как раньше, медиатору необходимо объяснить, что теперь 2 домохозяйства и больше расходов)
  4. Общественные – статус в обществе.
  5.  Правовые – консультации с юристами.

6. Новый жизненный распорядок (соглашение о прогрессе, что сделать чтобы сохранить отношения???)

При расторжении брака родители должны понимать, что интересы детей должны учитывться прежде всего!!!

 Дети и их потребности:

С расторжением брака семья не исчезает!!!

Три детских  желания:

  • вернитесь
  • не ругайтесь
  • любите меня и разрешите мне любить ВАС ОБОИХ

Два главных детских страха:

  •  - один или оба отвергнут  и бросят меня,
  •  - у меня не будет ежедневной заботы и любви.

Что нужно детям:

  • Преодолеть чувство отвергнутости, вины, беспомощности, чувства что их не любят,
  • Выражать свои негативные чувства и решать вопросы, которые их мучают,
  • Знать происходящее без ненужных деталей,
  • Стать вне родительских споров,
  • Знать что они любимы обоими родителями,
  • Знать что оба родителя будут любить их и в будущем,
  • Общаться и быть в контакте с обоими родителями так часто, как это только возможно.

 

Инструменты при семейной медиации:

  • Техника «Портрет ребенка»
  • Технология «Родительский план»
  • Технология «Триаж» - дифференциация типов насилия
  • Техника третьего стула – обмен ролями
  • Техника «ломки льда» - при разделе имущества
  • Таблица потребностей детей – при определении участия родителей в воспитании и финансировании.

 

ВОПРОСЫ, КАСАЮЩИЕСЯ ДЕТЕЙ, КОТОРЫЕ РОДИТЕЛИ ОБСУЖДАЮТ В ПРОЦЕССЕ СЕМЕЙНОЙ МЕДИАЦИИ:

Детям и подросткам необходимо осознавать изменения, которые происходят в их жизни. Если оба родителя сочтут это приемлемым, дети и молодое поколение могут непосредственно или опосредованно принимать участие в медиации. Для проведения медиации с участием детей семейным медиаторам требуется особая подготовка.

ВОПРОСЫ:

  • Место проживания,
  • Контакты: с родителями, с родственниками разведенных родителей,
  • Обмен информацией: о процессе обучения детей, о состоянии здоровья, увлечениях, друзьях, проблемах,
  • Как будет происходить общение: родителей друг с другом, каждого из родителей с ребенком,
  • Расписание: ежедневное, особые дни и праздники, отдых на каникулах,
  • Воспитание и образование: выбор школы, преподавателей, будущей специальности, дисциплина и правила внутреннего распорядка,
  • Финансовые вопросы: расходы на содержание, обучение, увлечения, отдых ребенка, подарки, одежда, карманные расходы.

 

РАЗЛИЧНЫЕ СПОСОБЫ СТРУКТУРИРОВАНИЯ МЕДИАЦИИ:

КО-МЕДИАЦИЯ:

Модель медиации, в которой применяются плодотворное сотрудничество двух медиаторов, которые усиливают преимущества друг друга, работают в команде, способствуют более эффективному разрешению сложных конфликтов, сопряженных с большим стрессом для их участников.

ЯКОРНАЯ МЕДИАЦИЯ:

Чередование совместной и одиночной работы медиатора. «Якорем» является основной медиатор, который обеспечивает целостность процесса. Второй медиатор может присоединиться к нему на определенной стадии процесса, либо по отдельному вопросу. Например, стороны обратились к процедуре в связи с разделом имущества при разводе, основную медиацию ведет медиатор-юрист, когда возникают вопросы, связанные с интересами детей, он привлекает специалиста по семейной медиации.

ЧЕЛНОЧНАЯ МЕДИАЦИЯ (КОКУСЫ):

Заключается в проведении индивидуальных встреч с каждым участником конфликта отдельно, при этом медиатор переходит от одной стороны к другой. Эта модель чаще используется в коммерческой медиации, реже в семейной, как правило, только в случаях с острой эмоциональной напряженностью. Участники конфликта в семейной медиации должны с помощью медиатора поддерживать отношения и непосредственно общаться друг с другом для того, чтобы выполнять свои родительские обязанности. Если медиатор будет работать с ними по отдельности, это не позволит им услышать друг друга и начать общаться напрямую, когда медиация закончится. Проведение закрытых дискуссий в семейной медиации весьма полезно скорее всего в качестве запасной стратегии, а не как один из вариантов урегулирования конфликта с самого начала.

 

Медиаторы могут работать в рамках конкретной модели медиации или создать свою собственную модель, сочетающую признаки нескольких подходов.

 

ЯЗЫКОВЫЕ И КОММУНИКАТИВНЫЕ НАВЫКИ МЕДИАТОРА

ГОВОРИТЕ ПРОСТЫМ ЯЗЫКОМ: в состоянии стресса способность человека воспринимать информацию значительно снижается. Используйте простые и однозначные слова, чтобы стороны лучше понимали Вас. Следите за невербальной реакцией.

ПОЗИТИВНЫЙ ЯЗЫК: когда пара находится в состоянии конфликта, рекомендуется использовать позитивные фразы.

«обсудить Ваши планы на будущее», а не «конфликт, возникший в связи с разводом».

- что Вас беспокоит в связи с дальнейшей судьбой Ваших детей, а не «конфликт относительно детей»,

- поддержка для ребенка, а не «содержание ребенка»,

- вы оба как родители,

- семья как целое,

- чтобы помочь Вам обоим и Вашим детям,

- для того, чтобы помочь Вам всем.

 

Кайдарова С.Т.

Взаимодействие института медиации с государственными органами в области применения медиативных процедур.

«Только вместе, только объединив все силы народа, мы сможем уверено двигаться вперед.» Н.А.Назарбаев.

Казахстанским ученым и законодателям понадобился не один год, чтобы проанализировать и обобщить зарубежную правовую практику, изучить возможности применения медиации в специфических условиях многонациональной страны, провозгласившей построение правового государства с развитым гражданским обществом. Сегодня, когда закон «О медиации» уже действует, нет сомнений, что само его принятие - знаковое явление для всей правовой системы  Казахстана.

Впервые за всю историю Казахстана в его правовом пространстве возник не новый вид ответственности или способ обеспечения обязательства, а новый универсальный правовой инструмент. Этот уникальный инструмент направлен на повышение уважения к правам, свободам и самому человеку, на формирование цивилизованных гражданских и межличностных отношений, укрепление общественного согласия, на разрешение социальных, иных противоречий, конфликтов и споров путем конструктивного диалога.

Для дальнейшего внедрения института медиации не только в судебных инстанциях, но и других государственных органах необходимо изготовлять и размещать в судах области, в Центрах обслуживания населения, налоговых управлениях и в органах полиции информационные стенды о медиации, распространять буклеты и листовки. В органы исполнительной и представительной власти области направлять предложения и включить в программы правового обучения государственных служащих занятия по изучению закона «О медиации», а также о проведение соответствующих занятий для депутатов и непрофессиональных медиаторов, избранных из местного сообщества.

Кроме того, считаю обязательным проводить активную информационно-разъяснительную работу по внедрению медиации с областными Управлениями образования и  здравоохранения, непосредственно с учебно-преподавательским составом, студентами и учениками старших классов, пользователями медицинских услуг, со всеми государственными структурами, где граждане чаще всего сталкиваются с непониманием своих проблем, конфликтами, а сами государственные служащие – с наиболее высоким процентом жалоб со стороны населения.

Сегодня в Павлодарской области действуют 35 профессиональных медиаторов и 115 общественных народных медиаторов. Только за 2016 год по популяризации института медиации проведено более 100 мероприятий- это обучающие и информационные семинары, круглые столы, конференции и акции. Выпущены буклеты на государственном и русском языках. Благодаря АНК и «Когамдык келесым», судьям области- медиаторы стали взаимодействовать с судебными и иными гос.органами по вопросам внедрения медиации в различные сферы общественной жизни.

Сегодня можно констатировать: среди представителей большинства государственных органов и организаций, с которыми идет работа по внедрению медиации,  встречается позитивный настрой. Но предложений по внедрению медиативных процедур для облегчения их же работы не поступает. Ведь кто, как ни они лучше знают работу конкретного государственного органа или его подразделения и наиболее распространенные проблемы и конфликты, возникающие при осуществлении их деятельности, а также возможные пути решения.

Информация о процедуре медиации нашла большой отклик среди населения. Поступает много звонков и личных обращений граждан о разъяснении сути процедуры медиации, принципов проведении медиации, обучении медиаторов

Начиная с марта 2017 медиаторов активно стали привлекать к сотрудничеству дознаватели и следователи полиции. По уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести законом предусмотрено применение процедуры медиации, о чем сотрудники полиции уведомляют потерпевших, подозреваемых и обвиняемых. Сотрудники полиции по мере возможности организовывают присутствие медиатора в отделении полиции, если стороны данных правоотношений решают применить процедуру медиации. В настоящее время в отделах полиции и в органах прокуратуры медиаторы оказывают услуги на безвозмездной основе.

Наша задача – популяризировать и донести до большего количества населения об альтернативных методах урегулирования споров путем выступлений в СМИ, всевозможных публикациях в печатных изданиях, и проведения дня открытых дверей с как можно большим количеством государственных органов, и безусловно, необходимы поддержка и всяческое содействие со стороны акиматов и органов исполнительной власти.

Взаимодействие  института медиации с государственными органами в области применения медиативных процедур на примере  павлодарской  области-в общем целом проводится большая работа но надо отметить что медиация развивается не так активно как хотелось .принимают – суды Павлодарской Области ,органы прокуратуры ,УВД, АКИМАТЫ городские и также поселковые ,управления внутренней политики .департамента внутренних дел , органы судебного исполнения,

Активное участие  в развитии медиации на протяжении нескольких лет. а точнее четырех лет принимают суды Павлодарской области .Это проведение круглых столов с участие профессиональных медиаторов ,совместная разработка Методичек .сборников ,оформлены стенды по разъяснению преимущества процедуры медиации ,участие в передачах местного телевидения и радиовещания, проведения разъяснительной работы в залах ожидания  судов Павлодарской области  профессиональными медиаторами.

По данным Павлодарского областного суда ,за период 2016 года судами Павлодарской области прекращено 404 спора –заключением мирового соглашения ,с применением судом партесипативной процедуры окончено 12 гражданских дел, в порядке медиации  прекращено 1078 гражданских дел. В результате пилотных проектов, подписанных меморандумов открыты кабинеты медиации при акиматах нашей области

Буквально в этом месяце по инициативе областного акимата  при поддержки Кгу «Когамдык келесим» Создан Совет Медиации Павлодарской Области в состав которого входят первые руководители государственных исполнительных ,правоохранительных и судебных  органов области,  ,руководители центров медиации по павлодарской области .Центр медиации когамдык келесим ,коллегии адвокатов и Общественных Организации, Возглавляет Совет Медиации Павлодарской области –заместитель акима Павлодарской области –Бегентаев Мейрам Мухаметрахимович . Создан актив Совета Медиации . Утвержден план работы Совета Медиации на 2017год ,который охватывает социально значимые сферы с повышенным уровнем конфликтности требующее  тесного взаимодействия с институтом Медиации ,такие как здравоохранения и образования .

Основной задачей Совета Медиации   является содействие внедрению и популяризации института Медиации в обществе ,координирование развития М в различных сферах, выроботка единных подходов  для достижения целей и задач становления медиации .

Прокуратурой области инициировано сотрудничество органов судебно-исполнительного производства с профессиональными медиаторами.

Медиация проходит адаптационный период разработать модели медиации на анализе опыта зарубежных стран на основании государств активного взаимодействия с учетом национальных особенностей, региональных особенностей проведения процедуры медиации пример Северных регионов имеет отличия от южных регионов страны все это даст эффективность в разрешения споров .

В процессе реализации пилотных проектов возникает ряд проблем в взаимодействии гос.органов с профессиональными медиаторами например: в рамках проектов стороны должны обратиться к профессиональному медиатору, при этом они не готовы оплачивать услуги медиатора. В свою очередь медиатор не может постоянно оказывать услуги на безвозмездной основе, так как проведение процедуры требует определенных затрат, затрат требует и повышение квалификации медиатора, содержание кабинета медиации, налогообложение.

Отсутствие единого реестра профессиональных медиаторов в регионах создает сложности  поиска и обращения  к медиатору.

Одной из проблем является отсутствие в Налоговом кодексе форм регистрации и отчетности медиаторов, которые параллельно занимаются иной деятельностью( адвокаты, нотариусы, частные судебные исполнители, предприниматели).

С цель повышения мотивации медиаторов и развития медиации в Казахстане предлагаем:

1. ввести мораторий на налогообложение услуг медиаторов на 5 лет;

2.разработать механизм оплаты услуг медиатора по аналогии оплаты услуг по оказанию обязательной юридической помощи;

3. создать общий реестр профессиональных медиаторов в регионах.

4.создать единую Национальную Ассоциацию профессиональных медиаторов Казахстана.

Эти предложения направлены на развитие примирительных процедур и эффективного сотрудничества всех структур государственной власти с институтом медиации,  развитие и формирование гражданского общества Республики Казахстан, воспитание в каждом члене общества личности, способной договариваться е допуская конфликта., пропагандировать единство и терпимость друг к другу.

 

Нарбаева Г.К.

Директор центра медиации «Согласие»

 

Добрый день, уважаемые участники сегодняшнего мероприятия.

 

Мне, как практикующему медиатору, очень важно находиться сегодня здесь, в самом эпицентре развития событий в области медиации.

Сегодня мы, выслушав предыдущих докладчиков, еще раз убедились в том, как много  было сделано  и делается для того, чтобы медиация в стране прижилась и  получила свое развитие. Такой мощной поддержки медиации со стороны Главы государства, со стороны государственных органов нет ни в одной стране мира. И это я могу сказать с полной уверенностью, так как имела возможность принимать участие в различных конференциях, стажировках и семинарах ближнего и дальнего зарубежья.

Неоднократное обращение Президента Н.А. Назарбаева к институту медиации основано на понимании примирения как высшей социальной цели, а медиации как одного из самых эффективных институтов его достижения на сегодняшний день.

«Социальный мир, здоровое общество - это высшие ценности общества, в котором согласие ценнее, чем возмездие, месть и ненависть». 

Ровно 9 лет назад Глава  нашего государства сказал:

«Наша цель – еще раз напомнить всем, что нельзя пожать друг другу руки, сжатые в кулак».[1]

Казахстан – единственная страна в мире, в которой права и свободы всех этносов закреплены в основном законе страны - Конституции.  Отсюда и создание общественного политического института – Ассамблеи народа Казахстана, через которую осуществляется государственная политика межэтнического и межконфессионального согласия.[2]

Еще  на 1 сессии Ассамблеи народов Казахстана Глава нашего государства отметил - «Единственно верный путь, по которому мы идем – это поиск соприкосновения, расширения зон согласия и доверия между народами.

Горький опыт конфликтов и межнациональных войн последних лет убедительно говорит об ограниченных возможностях международного сообщества в этой сфере. Исходя из этой очевидной истины, мы ни в коем случае не должны допускать возникновения конфликтов в нашей стране. В противном случае никакая помощь извне не поможет. Поэтому необходимо самим вырабатывать механизмы преодоления таких противоречий». [3]

Нурсултана Абишевича Назарбаева называют 1 медиатором Казахстана. И это, действительно, ТАК:

- Ярким примером успеха политики нашего Президента  по объединению представителей религий всего мира к проведению глобального конструктивного диалога стало уже закономерным проведение в Астане Съездов лидеров мировых и традиционных религий.

И если на 1 съезд в 2003 году прибыло 17 делегаций от различных религиозных конфессий, то на V Съезд лидеров мировых и традиционных религий, который прошел в 2015 году, приняли  участие более 80 делегаций из 42 стран мира, Генеральный секретарь ООН Пан Ги Мун, король Иордании Абдалла II, глава Финляндской республики Саули Ниинисте.

- Казахстанская столица собрала все стороны Сирийского конфликта и создала все условия для урегулирования сирийской проблемы, а также создания механизма   соблюдения режима прекращения огня.

 - Каждый турецкий гражданин запомнит, как Президент Казахстана Н.А.Назарбаев снизил градус напряжения в отношениях между Россией и Турцией из-за сбитого бомбардировщика СУ-24.

Некоторые эксперты открыто заявляют о том, что Астана вполне может стать постоянной площадкой для мирного урегулирования локальных конфликтов.

Статус непостоянного члена Совета Безопасности ООН просто обязывает Астану и казахстанский МИД еще больше активизировать работу в этом направлении и что деятельность Астаны способствует активизации процессов мирного урегулирования по ряду ключевых региональных конфликтов.

Считаю, что сегодня в Республике Казахстан созрела реальная необходимость  для    создания Национальной Ассоциации медиаторов на базе  такого  авторитетного, действующего на принципах единения народа Казахстана органа, как  Ассамблея народа Казахстана, которая является  основным медиатором в стране, так как является «моделью всенародного представительства и общенародным институтом».[4]

Именно Национальная Ассоциация медиаторов сможет представлять интересы медиаторов Казахстана на международной арене и  содействовать исполнению эффективной государственной политики в области медиации!!!

И я, как профессиональный медиатор, как директор центра медиации «Согласие» Азербайджанского этнокультурного центра, в числе первых подам заявление о вступлении в Ассоциацию и буду горда тем, что являюсь членом Национальной Ассоциации медиаторов РК!

 


Урозбаева Г.К.

«Коммерческая медиация»

 

 

 


Использованная литература:

Коммерческая медиация в России: особый вектор развития

В.О. Аболонин, кандидат юридических наук, магистр права (LLM)

Аболонин В.О. Коммерческая медиация в России: особый вектор развития / В.О. Аболонин // Закон. - 2012. - № 3. - С. 57-67

Осуществление предпринимательской деятельности неразрывно связано с конфликтами. Столкновения интересов предпринимателей, потребителей производимых ими товаров и услуг, а также государства приводят к возникновению самых различных споров, большинство из которых разрешается в рамках системы государственных судов. Содействуя их разрешению, зарабатывают свои капиталы многочисленные юридические компании. В общемировом масштабе деятельность по разрешению предпринимательских споров давно уже представляет собой отдельную индустрию с многомиллиардным годовым оборотом.

Повышенная конфликтность предпринимательской деятельности и связанная с ней необходимость постоянного расхода ресурсов действует против самого бизнеса. Именно сфера конфликтов рассматривается сегодня как одна из немногих, где еще возможна оптимизация существующих бизнес-процессов1. Потребность в эффективном управлении предпринимательскими конфликтами привела к формированию в западной бизнес- культуре нового направления организации предпринимательской деятельности - конфликт-менеджмента2. Как показывают первые практические результаты, полученные в этой области, разработка и внедрение на предприятиях систем управления конфликтами позволяет значительно оптимизировать бизнес-процессы и за счет этого существенно снизить неоправданный расход ресурсов.

Одним из элементов системы управления конфликтами является осознанный подход к выбору средств и процессов урегулирования споров: от прямых переговоров и коммерческой медиации до обращения с исками в третейские и государственные суды.

Благодаря существующей возможности оптимизации сфера предпринимательских отношений традиционно рассматривается как одна из наиболее благоприятных областей применения коммерческой медиации. Процесс внедрения и развития данной процедуры в нашей стране начал набирать свою силу лишь несколько лет назад. Важным моментом и новой отправной точкой в нем стало вступление в силу немногим больше года назад Федерального закона о медиации3, заложившего правовые основы дальнейшего развития примирительных процедур в сфере предпринимательских отношений. В настоящее время планируется претворить в жизнь целый ряд новых законодательных инициатив с целью совершенствования коммерческой медиации и повышения интенсивности ее использования в предпринимательских спорах.

В настоящей статье мы рассмотрим некоторые вопросы коммерческой медиации, постараемся оценить перспективы и возможные пути ее развития в России, проанализируем результаты последних реформ и новые законодательные инициативы.

Развитие коммерческой медиации в США, Европе и России

Несмотря на то, что некоторые исследователи в России и за рубежом полагают, что медиация имеет как минимум тысячелетнюю историю и что практика медиации существовала всегда и во всех странах, данный тезис является весьма спорным. Очень важно различать медиацию и простое посредничество в споре.

Медиация в ее современном смысле - это процедура, в которой медиатор, не обладая правом принятия решения в споре, при помощи коммуникативных техник содействует сторонам в эффективном проведении переговоров и помогает им выработать решение, удовлетворяющее их интересам.

Таким образом, не могут рассматриваться в качестве медиации переговоры или любые другие процедуры, в которых посредник, пользуясь особым авторитетом или уважением сторон, склоняет их к миру (например, уговаривая «забыть обиду», «простить» долг или его часть, отказавшись частично или полностью от своих требований в ущерб своим интересам). Подобный вариант примирения связан с компромиссом, добровольным отказом и самоограничением, в то время как медиация должна привести к решению не ущемляющему, а удовлетворяющему интересы и потребности обеих сторон (так называемому решению в стиле win - win, в котором нет проигравших)4.

Появление медиации в ее современном виде напрямую связано с практикой разрешения споров в США. Именно там возникла так называемая гарвардская концепция переговоров5, которая затем была положена в основу медиации и получила широкую популярность в практике разрешения споров западных стран. История развития медиации в современном понимании насчитывает не более 50-60 лет и в мировом масштабе имеет ярко выраженный характер культурной экспансии, при которой модель урегулирования бизнес-конфликтов, разработанная США, принимается и используется в других странах6.

Чтобы составить более ясное представление о развитии коммерческой медиации, рассмотрим кратко общие черты и различия в процессах развития медиации в США, Европейском союзе и России.

Появление коммерческой медиации в США было обусловлено особенностями американской судебной системы и ее неспособностью гарантировать быстрое и эффективное разрешение коммерческих споров7. Примечательно направление развития медиации в американской правовой системе. Коммерческая медиация как таковая зарождается непосредственно в бизнес-сообществе при поддержке юридических фирм8.

В условиях неспособности государства гарантировать эффективное разрешение споров в рамках судебной системы предпринимательская среда начинает развивать так называемые альтернативные способы разрешения споров (alternative dispute resolution). Через некоторое время возникает известная теория «суда с множеством дверей» (multi- door courthouse)9, в которой предлагается закрепить новые альтернативные процедуры разрешения споров непосредственно в рамках судебной системы.

Таким образом, после своего появления в частной предпринимательской сфере медиация и другие альтернативные формы разрешения споров постепенно выходят на общегосударственный уровень, оставаясь при этом сферой, свободной от жесткой правовой регламентации. Лишь в последние годы, спустя несколько десятилетий развития полноценной практики, некоторые отношения, связанные с медиацией, начинают подвергаться законодательному регулированию. Развитие медиации в США имеет ярко выраженный вектор снизу вверх: фактически существующая в предпринимательском сообществе практика медиации постепенно вынуждает государство создавать для нее правовые рамки, регулируя и поддерживая уже сложившиеся общественные отношения.

Впечатляющий опыт практики медиации в США спустя некоторое время начинает влиять на положение дел в Европе10. В некоторых странах ЕС первые примеры практического применения медиации зафиксированы уже в конце прошлого века11. К примеру, в Нидерландах медиация получила свое распространение благодаря ряду частных инициатив, которые впоследствии были эффективно поддержаны государством-2. Сегодня практика коммерческой медиации в этой стране является достаточно развитой, посреднические процедуры рассматриваются как реальная альтернатива

13

государственному правосудию-3. При этом сама судебная система Нидерландов, в том числе система принудительного исполнения судебных актов, признается эффективной и передовой в сравнении с аналогичными системами в других странах ЕС. Это означает, что при правильной организации медиация и государственное правосудие дополняют друг друга, а развитие медиации возможно и при доступной, эффективной судебной системе-4.

В качестве еще одного примера развития медиации можно привести опыт Германии. Так же как и в Нидерландах, в ФРГ медиация была «импортирована» из США, что сегодня не отрицается-5. Несмотря на то, что практика коммерческой медиации в этой стране пока не получила по-настоящему широкого распространения-6, следует признать, что в Германии удалось сформировать профессиональное сообщество практикующих медиаторов и экспертов в сфере альтернативного разрешения споров, а тема медиации является сегодня актуальной и постоянно обсуждается в самых различных кругах. При этом не стоит забывать, что за этими процессами стоят несколько десятилетий практики, обучения и самоорганизации-7.

В обеих странах первые попытки нормативного закрепления медиации были предприняты лишь после принятия Директивы 2008/52/ЕС «О некоторых аспектах медиации по гражданским и коммерческим делам» от 21 мая 2008 г.— Но даже тогда необходимость нормативного закрепления медиации поддержали и поняли далеко не все-9. При этом процесс создания национального законодательства в этой сфере 20 растянулся на несколько лет .

В Германии проект закона «О поддержки медиации и других процедур

внесудебного урегулирования конфликтов» был подготовлен правительством и

21 опубликован 12 января 2011 г. После публикации этого документа всем заинтересованным лицам была предоставлена возможность заявить свои критические замечания, после чего обсуждение и доработка законопроекта были продолжены в комиссиях бундестага. Окончательное принятие закона ожидается в самое ближайшее время. 22

Можно утверждать, таким образом, что вектор развития медиации в Европе во многом повторяет американский. Процесс становления медиации начинается с частных инициатив, а задача государства состоит в том, чтобы не препятствовать данному процессу, а на определенном этапе содействовать ему организацией правового поля а урегулированием уже сложившихся общественных отношений. При этом сама медиация к этому времени представляет собой реальную альтернативу государственному правосудию.

В России о медиации впервые заговорили в 90-х гг. прошлого столетия. Однако в период становления нового российского государства и проведения масштабных правовых и судебных реформ новая процедура урегулирования конфликтов не вызывала к себе особого интереса ни у государства, ни у юридического сообщества страны. Ситуация кардинально изменилась лишь в середине 2000-х гг., когда результатом судебной реформы и «судебного романтизма» 1990-х23 стали постоянно растущая нагрузка на суды и невероятные бюджетные расходы на содержание судебной системы. Именно тогда возникла острая потребность в оптимизации судебных процедур и общих подходов к разрешению споров, и именно тогда медиация впервые попала в центр внимания государства.

Положения о развитии медиации наряду с другими альтернативными видами разрешения споров попали в правительственную программу развития судебной системы на 2006-2011 гг. Примерно в это же время была создана и первая комиссия по разработке законопроекта о медиации под эгидой Торгово-промышленной палаты РФ, начала зарождаться научная дискуссия относительно перспектив развития медиации в России, которые, как правило, положительно оценивались ведущими отечественными 24 специалистами .

Вершиной общих усилий в данном направлении стало принятие и вступление в силу с 1 января 2011 г. Федерального закона о медиации, целью которого было создание правовых условий для развития медиации в нашей стране и правовое стимулирование данного процесса25.

В настоящее время в ряде регионов России создаются и начинают активно действовать организации, осуществляющие практику медиации, проводятся курсы обучения медиаторов, начинает развиваться практика урегулирования

26 предпринимательских споров .

Если рассматривать вектор развития медиации в России и сравнивать его с зарубежным опытом, становится отчетливо видна его противоположная направленность.

Несмотря на то, что впервые о медиации в России заговорили в 1990-х гг., следует признать, что за прошедшие годы в стране не сложилось реальной практики коммерческой медиации, как это было в США и Нидерландах, не сформировалось и полноценного сообщества медиаторов, как, например, в Германии, а главное - медиация пока не стала реальной альтернативой государственному правосудию. О том, что вектор имеет четкую направленность сверху вниз и правовые нормы не только опережают реальные общественные отношения, но и создаются для их формирования, говорят 27 планируемые законодательные инициативы-7. Их анализ показывает очевидное желание государства форсировать процесс развития медиации, и это позволяет предположить, что активная роль государства, руководимого желанием добиться за счет медиации своих целей, грозит превратиться в принудительное насаждение медиации российскому предпринимательскому сообществу, сравнимое разве что с Петровскими реформами.

Федеральный закон о медиации: один год в действии.

По истечении одного года со дня вступления в действие Федерального закона о медиации возникает обоснованное желание оценить первые результаты его применения. Уже при подготовке Закона было понятно, что он принимается «на вырост» и большинство его норм не столько закрепляют существующее положение вещей, сколько создают некое правовое поле, в рамках которого следует организовывать и развивать медиацию по всем основным направлениям. В рамках данного поля в России должно было появиться профессиональное сообщество медиаторов, обучение которых должно было проходить по утвержденной государством программе. Регулирование данного сообщества предполагалось осуществлять при помощи института саморегулируемых организаций (СРО), а взаимодействие между судами и профессиональными медиаторами призвано было обеспечить отток дел из судов к медиаторам, снижение судебной нагрузки.

В общем результаты действия Закона были кратко сформулированы Президентом РФ в его Послании Федеральному Собранию РФ: «Законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений все еще единичны»28.

И действительно, по данным официального сайта Росреестра, на сегодняшний день в России ни одна организация медиаторов не зарегистрирована в качестве СРО 29 медиаторов, уровень популярности медиации среди предпринимателей остается чрезвычайно низким, взаимодействие между судами и медиаторами имеет лишь единичные примеры в отдельных регионах России30. Разумеется, такие промежуточные итоги влияния действующего законодательства на реальные общественные процессы вряд ли можно признать удовлетворительными.

Очевидно, что причин столь низкой эффективности применения действующего Закона можно отыскать множество, даже не принимая во внимание недочеты самого нормативного акта и принятой на его основе программы подготовки медиаторов3-. Развитие медиации вообще и коммерческой медиации в частности - это сложная задача, требующая комплексного подхода к ее решению. Особенно это относится к России, с учетом избранного ею направления развития «от государства к народу». Недостаточно принять закон, действие которого направлено на неразвитую (а если смотреть в масштабах всей страны - на практически несуществующую) сферу общественных отношений: именно на это указывают результаты прошедшего года.

Сегодня коммерческая медиация в России не стала (ив сложившейся ситуации не могла стать) реальной альтернативой обращению в арбитражные суды.

В результате судебной реформы в последние двадцать лет удалось создать доступную, современную и эффективную арбитражную систему, которая по своим показателям далеко опережает судебные системы передовых европейских стран32. Искусственно создать альтернативные пути разрешения споров при столь эффективной и профессиональной судебной системе - задача, которую вряд ли можно решить за один год, полностью положившись в этом вопросе на энтузиазм частных лиц.

Для формирования новой области общественных отношений создание правового поля является лишь одной из мер и может рассматриваться как первый шаг в правильно заданном направлении, за которым должны последовать другие - в том числе экономического, политического характера. Но подобных шагов мы по каким-то причинам не видим. Вместо этого нам предлагают сделать упор на дальнейшее совершенствование законодательства и внедрение новых институтов, успех и перспективы которых могут оказаться также туманными, как и судьба коммерческой медиации.

Планируемые законодательные инициативы

Для исправления сложившейся ситуации сегодня предлагается претворить в жизнь ряд законодательных инициатив. Наиболее значимыми должны стать принятие федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур», проект которого был подготовлен ВАС и обсуждался 22 февраля 2011 г. на заседании Президиума ВАС, а также введение в России обязательной медиации, вопрос о которой был поднят в Послании Президента РФ34.

Судебная медиация.

В целях повышения популярности примирительных процедур предлагается в рамках арбитражных судов организовать возможность использования судебной медиации. Проект закона, предусматривающий ее введение, был подготовлен несколько лет назад35 и до конца минувшего года находился на доработке в ВАС РФ. Несмотря на то, что законопроект и предусмотренные в нем изменения в АПК РФ в целом носят прогрессивный характер, заложенная в нем идея введения института судебной медиации и пути ее реализации весьма неоднозначны.

Как и в случае с вектором развития медиации, российский вариант судебной медиации практически не имеет мировых аналогов.

По замыслу авторов законопроекта, медиаторами в суде должны выступать судьи в отставке, помощники судей и сотрудники аппарата суда, имеющие высшее юридическое образование36. Сама медиация должна проходить в форме беседы, в ходе которой сторонам будут разъяснены их правовые позиции, а также шансы на рассмотрение дела в пользу каждой из сторон (с учетом имеющейся практики). После этого им будет предложено примириться.

В существующей мировой практике были выработаны две модели организации судебной медиации. В первой медиация проводится частным медиатором, работающим за пределами суда, к которому суд направляет спорящие стороны для проведения примирительной процедуры. Такой медиатор профессионально подготовлен, его квалификация подтверждается либо организацией медиаторов (например, в Нидерландах37), либо включением информации о нем в специальный реестр (как это происходит в Австрии38). Оплата услуг медиатора может частично происходить за счет государственного бюджета39.

Во второй модели примирительная процедура проводится непосредственно в суде специально обученным специалистом, иногда судьей40. Особенностями такой медиации является фигура медиатора (судьи или сотрудника суда) и ее безвозмездный характер: участие в ней, как правило, не влечет для сторон увеличения судебных расходов. При этом сама процедура проводится по всем правилам медиации, а заключаемое сторонами соглашение основывается на их интересах.

До некоторого времени процедура медиации по второй модели была распространена в Германии, где ее проведением занимались специально обученные судьи42. Недавно было принято решение отойти от этой практики, даже несмотря на успешное ее развитие. Новая редакция проекта закона Германии о медиации больше не содержит положений, допускающих возможность проведения примирительной процедуры непосредственно в судах, и направлена на поддержание частной, внесудебной медиации43. Кроме того, рассматривается вопрос о возможном исключении судебной медиации из практики. Основной причиной является опасность полного уничтожения частной медиации на фоне бурного развития медиации судебной. В результате государство не сможет достичь поставленных целей - желаемого снижения судебной нагрузки и уменьшения бюджетных расходов. Организовывая систему судебной медиации в рамках судебной системы, государство либо оплачивает дополнительную работу судей- медиаторов, либо создает специальные оплачиваемые должности для судебных медиаторов. Таким образом, система вновь замыкается сама на себя, исключая эффективное взаимодействие между государством и частными структурами практикующих медиаторов или их профессиональными объединениями.

Предложенная ВАС РФ форма организации судебной медиации схожа со второй моделью, за исключением некоторых особенностей, имеющих принципиальное значение. В проекте ВАС не предполагается обучение медиации будущих судебных медиаторов, а сама процедура будет проводиться в форме бесплатной юридической консультации по поводу сформировавшейся судебной практики и возможного исхода дела. Кроме того, государство будет оплачивать за счет бюджета вознаграждение судебным медиаторам в размере одной четверти оклада судьи арбитражного суда, но не менее пятикратного размера МРОТ.

Уже сегодня можно отчетливо видеть положительные и отрицательные стороны предлагаемой модели.

Организация судебной медиации в рамках системы арбитражных судов приведет к увеличению расходов бюджетных средств и, являясь по сути юридической консультацией, не сможет гарантировать эффективного примирения и предотвратить дальнейшие споры между контрагентами, а также негативно скажется на развитии частной коммерческой медиации в России.

Представляется, что намного более эффективным могло бы стать развитие в России судебной медиации по первой модели, получившей распространение в Нидерландах. Данная модель предполагает более тесное взаимодействие между арбитражными судами и частными медиаторами - при условии их аккредитации при судах. Это могло бы содействовать более эффективному развитию коммерческой медиации в России. В то же время бюджетные средства, определенные для оплаты услуг судебных медиаторов, можно было бы направить на обучение судей эффективному конфликт-менеджменту для приобретения ими новой компетенции, позволяющей на научной основе определять дела, потенциально пригодные для проведения примирительных процедур. В этом случае вводимая модель судебной медиации действительно способствовала бы дальнейшему внедрению и популяризации в России примирительных процедур и повышению их эффективности, о необходимости которых говорится в пояснительной записке к законопроекту ВАС РФ44.

Обязательная медиация.

28 декабря 2011 г. Президент РФ подписал перечень поручений по реализации Послания Президента Федеральному Собранию. В п. 9 этого перечня указывается: «Рассмотреть вопрос о введении обязательных примирительных процедур при 45 разрешении некоторых видов споров и внести соответствующие предложения».

Означает ли это возможность введения в России обязательной примирительной процедуры по некоторым видам споров? Ответ на этот вопрос пока неясен, но вероятность появления обязательной медиации становится все более реальной.

Согласно Федеральному закону о медиации одним из принципов примирительной процедуры является ее добровольность (ст. 3 Закона)46. Действие данного принципа насквозь пронизывает всю процедуру медиации: стороны сами решают, возможно ли проведение медиации (ст. 7), сами выбирают конкретного медиатора (ст. 9), обращаются за проведением процедуры (ст. 11), добровольно участвуют в медиации, добровольно принимают решение об урегулировании спора, определяют содержание и подписывают медиативное соглашение (ст. 12), которое впоследствии добровольно исполняют (ч. 2 ст. 12 Закона).

Введение обязательной медиации будет означать частичное ограничение принципа добровольности и превращение права сторон на использование процедуры медиации в обязанность предварительного обращения к медиатору до обращения в суд. Такое ограничение имеет несколько примеров в мировой практике и называется «парадоксом медиации»47. Эффективность подобных мер находится под большим 48 вопросом.

Недовольство таким подходом к организации примирительных процедур выражает и юридическое сообщество. Так, в Италии после принятия закона о медиации по большинству дел была установлена обязательная досудебная медиация. Реакцией на эту новеллу стали угрозы массовых демонстрации протеста юристов на улицах итальянских 49 городов .

Нередко в качестве примера успешной реализации обязательной медиации указывается § 15 Вводного закона к ГПК Германии, который предусматривает возможность принятия федеральными землями законов об обязательном проведении примирительной процедуры по незначительным имущественным искам, а также некоторым другим категориями споров. За двенадцать лет существования этой нормы на практике так и не была доказана ее эффективность. Нередко данная процедура проводится формально и безынициативно, с единственной целью - получить от примирителя удостоверение о безуспешной попытке проведения процедуры, чтобы обратиться с иском в суд50.

Не меньше сомнений вызывает эффективность введения обязательной примирительной процедуры в России. Допуская такую возможность, нельзя упускать из виду потенциальную дискредитацию института медиации в глазах представителей предпринимательского сообщества, не готовых принудительно подвергаться примирению. Также стоит учитывать, что далеко не по всем категориям дел введение обязательной примирительной процедуры может дать ожидаемый положительный эффект.

Пути успешного развития коммерческой медиации в России

Очевидно, что для успешного развития коммерческой медиации в России по- прежнему есть все необходимые предпосылки. В то же время усилия государства в этой области должны сконцентрироваться не столько на снижении судебной нагрузки посредством принуждения предпринимателей к участию в примирительных процедурах, сколько на том, чтобы медиация стала реальной альтернативой судебному разбирательству и могла гарантировать защиту прав предпринимателей, не менее эффективную, чем получаемая ими в суде. Для этого необходимо осуществлять комплексную работу по нескольким направлениям и учесть ошибки прошлых лет.

Сохранение динамики развития.

Для более широкого применения медиации необходимо принятие мер по сохранению общей динамики развития примирительных процедур. Государство должно показать предпринимательскому сообществу, что коммерческая медиация в России - это не афера, не институт-однодневка, а доступная и выгодная для бизнеса альтернатива, позволяющая ему оптимизировать расходы и существующие бизнес-процессы. Поэтому при проведении дальнейших законодательных инициатив во главу угла должны быть поставлены интересы российского предпринимателя, для удовлетворения которых должна существовать и развиваться коммерческая медиация.

Под сохранением динамики развития подразумевается создание условий для укрепления российского сообщества практикующих медиаторов. Необходимо стимулировать создание центров, обучающих профессиональных медиаторов и реализующих практику медиации. Основой для их создания могли бы послужить государственные вузы5-. Также не стоит забывать о стимулировании создания и развития саморегулируемых организаций (СРО) медиаторов, которые в будущем должны стать не только гарантом качества медиации для государства и общества, но и гарантом доступности медиации для населения - при предоставлении СРО права определения общих принципов расчета стоимости услуг медиатора или создания тарифной сетки, обязательной для членов организации.

Государственная и общественная поддержка научных исследований. Необходимо поддерживать и стимулировать на государственном уровне проведение научно- практических исследований медиации и других видов примирительных процедур. Соответствующие шаги в этом направлении принимаются во многих зарубежных странах: любой проект по внедрению медиации имеет научное сопровождение, оценивающее эффективность принимаемых мер.

В Германии непосредственно в тексте будущего закона о медиации описывается возможность для федеральных земель поддерживать научные исследования в этой области за счет государственного бюджета52. Проводятся частные исследования практики использования медиации и других видов процедур в предпринимательской сфере. На протяжении последних семи лет такое исследование проводится Институтом конфликт- менеджмента Европейского университета Виадрина (Франкфурт-на-Одере^) совместно с компанией PriceWaterhouseCoopers . Отчеты о нем регулярно публикуются . Кроме того, при подготовке законопроекта о медиации Министерство юстиции Германии поручило Институту иностранного и международного частного права общества Макса Планка (Гамбург) проведение масштабного исследования законодательства, теории и практики медиации во всех ведущих странах мира. Результаты были опубликованы в 2009 г. 55

В России, с учетом избранного вектора развития коммерческой медиации, проведение исследований в этой области является одним из условий успешной реализации проекта по внедрению и развитию медиации. Сегодня резко ощущается недостаток эмпирических данных, которые можно было бы использовать в ходе дальнейшего совершенствования правовых механизмов и принятия стимулирующих мер. По итогам одного года работы Закона о медиации мнение об эффективности его применения строится главным образом на данных судебной статистики, которая не содержит информации о количестве действующих в России центров медиации и их практике, о количестве подготовленных и практикующих медиаторов, уровне их заработка, общем количестве обращений за проведением медиации.

В масштабах страны уровень исследований в области медиации остается невысоким, а государственная и общественная поддержка их проведения полностью отсутствует. Это приводит к тому, что дальнейшие законодательные инициативы носят экспериментальный характер и, с одной стороны, часто не отражают реальных потребностей общества, а с другой стороны, могут не привести к ожидаемым результатам или даже оказать негативное влияние на развитие медиации.

Стимулирование применения медиации предпринимателями.

На практике самой главной проблемой остается низкая востребованность коммерческой медиации. Нередко можно слышать: причина этого в том, что предпринимательское сообщество мало знает о медиации и не понимает ее механизмов и назначения. Безусловно, в решении данной проблемы есть информационная составляющая и определенная работа в этом направлении также важна. Однако намного более значимым является создание условий, при которых применение медиации будет для предпринимателей более выгодным, чем рассмотрение дела в арбитражном суде. Для этих целей должна быть разработана система стимулирующих мер.

Одна из таких мер была предложена в указанном выше законопроекте ВАС в виде возврата 70% государственной пошлины в случае достижения сторонами примирения при рассмотрении дела в суде первой инстанции56. Подобные государственные инициативы дадут, безусловно, свой положительный результат.

Еще одним стимулом для развития медиации могла бы послужить возможность придания соглашению, достигнутому сторонами по итогам медиации, самостоятельной исполнительной силы. Данная мера позволила бы в определенном смысле сблизить правовое значение судебного акта и медиационного соглашения, повысить конкурентоспособность медиации в глазах российских предпринимателей.

Действуя по закону больших систем, пример более активного применения медиации и систем конфликт-менеджмента могли бы продемонстрировать крупные российские предприятия с превалирующей долей государственного участия.

Вновь обращаясь к зарубежному опыту, можно упомянуть успешную реализацию в ФРГ проекта «Круглый стол немецкой экономики по медиации и конфликт 57 -менеджменту» , созданного в 2008 г. Участниками этого проекта являются известные далеко за пределами ФРГ компании: Siemens, Audi, Deutsche Bank, Bayer, Deutsche Bahn, ZDF, Deutsche Telecom, Grundig, Porsche, Bombardier, Fraunhofer Gesellschaft, E.on, Lufthansa. Основной идеей проекта является создание особой рабочей площадки с участием как можно большего числа крупных и средних немецких компаний - для обмена мнениями и опытом, для сотрудничества в вопросах развития коммерческой медиации и других процедур урегулирования бизнес-конфликтов. Практика коммерческой медиации в этих компаниях дает свои первые плоды. По утверждению представителя компании Bombardier, внедрение системы конфликт-менеджмента и активное использование коммерческой медиации привели к существенному увеличению прибыли компании уже в 58 2010 г. По состоянию на 2009 г. с участием данной компании было проведено более 40 полноценных процедур медиации, в 70% которых были достигнуты соответствующие соглашения, исполненные сторонами в добровольном порядке, без необходимости их 59 принудительного исполнения.

Избранный Россией вектор развития коммерческой медиации, при котором активные усилия государства, руководимого желанием снизить судебную нагрузку и сэкономить бюджетные средства, наталкиваются на непонимание и молчаливое противодействие предпринимательского сообщества, может привести к положительным результатам только в случае изменения государственной политики, отказа от несистемного принуждения, при направлении усилий на стимулирование и поощрение. Залог успешного развития коммерческой медиации - ее востребованность предпринимательским сообществом, которая возникнет лишь в том случае, если применение медиации станет для него выгодным.

Сноски:

1. Kampherm Е., Kraus S., Wellmann A. Praxis des Konfliktmanagements deutscher Untemehmen. Ergebnisse einer qualitativen Foigestudie zu "Commercial Dispute Resolution. Konfliktbearbeitungsveifahren im Vergleich". Hrsg. von PricewaterhouseCoopers /Europa- Universitat Viadrina Frankfurt (Oder). Frankfurt- am-Main, 2007. S. 7.

  1. Morrill C. The Executive Way: Conflict Management in Corporations. Chicago, 1995. P.I.
  2. Федеральный закон от 27.07.2010 Ns 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
  3. Jandt F. Win-win negotiating: turning conflict into agreement. New York, 1985. P. 2.
  4. Fischer Ft., Ury W., Patton B. Getting to yes: negotiating agreement without giving in. New York, 1991. P. 15.
  5. Bond G. Managong Cultural Diversity at the International Chamber of Commerce International Commercial Mediation Competiaion, Master-Thesis. Frankfurt-am-Oder, 2011. P. 52.
  6. Аболонин Г.О. Недобросовестные иски как средство злоупотребления правом // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. № 3; Болыпова А.К. О примирительных процедурах с участием посредника // Третейский суд. 2006. № 4.
  7. Estreicher S., Sherwyn D. Alternative Dispute Resolution in Employment Area. The Hague, 2004. P. 197.
  8. Данная теория была представлена профессором Ф. Сандером на конференции в Миннесоте, на которой обсуждался кризис доступа к правосудию. В виде дверей предлагалось представить различные способы разрешения спора, которые стороны могли выбирать, едва переступив порог суда. См. об этом: Alexander N.M. Global trends in mediation. Kluwer Law International, 2006. P. 4.
  9. Glalier U. Institutionalisierung, Dijferenzierung, Professiona/isierung — Mediation im Wandel // Schleswig-Holstein Anzeiger. 2010 № 2. S. 32—36: Jagtenberg R., Roo A., de. Mediation in the Netherlands: past, present, future/Journal of Comparative Law. 2002. № 6. P. 129.
  10. Risse J. Wirtschaftsmediation. Munchen, 2002. S. 3.
  11. Jagtenberg R., Roo A., de. Op. cit.
  12. Schmiedel L. Eifolgreiche Nachbam — Ein Blick in die Mediationspraxis in dern Niederlanden // Zeitschrift fur Konfliktmanagement. 2011. № 1. S. 14—17.

14.Ibid. S. 15.

  1. GIMer U. Op. cit. S. 33., Jagtenberg R., Roo A., de. Op. cit. S. 128.
  2. Vogt U. Mediation in der Praxis /ZDS. 2010. N9 2. S. 127.
  3. GlaflerU. Op. cit. S. 35; Ortloff K-M. Mediation — Regelungsbedaif. NJW, 2008. S. 2544.
  4. Текст директивы http://eur-lex.europa.eu/
  5. Ortloff K-M. Op. cit.; Sujecki 8. Die Europaische Mediationsrichtlinie //EuWZ. 2010. № 1. S. 12. Также no вопросу правового регулирования медиации см.: Носырева Е.И. Принятие закона как необходимое условие развития посредничества в России // Третейский суд. 2006. №4. С. 129.
  6. В некоторых странах Европы до настоящего времени не были приняты законодательные акты, вводящие положения европейской директивы в национальное законодательство. К примеру, в Гзрмании принятие закона заняло примерно на год больше, чем     было                                  определено          директивой.                   См. http://gesetzgebung.beck.de/news/mediationsgesetz
  7. Gesetz zur Forderung der Mediation und anderer Verfahren der auliergerichtlichen Konfliktbeilegung. Законопроект обсуждался в бундесрате 18 марта 2011 г. (BT-Drs. 17/5335 от 01.04.2011) и в бундестаге 14 апреля 2011 г. Кроме того, 25 мая 2011 г. по нему были проведены экспертные слушания. В настоящее время проект находится на доработке.
  8. http://gesetzgebung.beck.de/news/mediationsgesetz
  9. Ярков В.В. Доклад «Пределы судебной защиты» на конференции «Тенденции развития гражданского процессуального права и гражданского процессуального законодательства» (юридический факультет СПбГУ, 25марта 2005 г.; доклад не был опубликован).
  10. Савранский М.Ю. О подготовке проекта Федерального закона «О примирительных процедурах с участием посредника (посредничестве)» // Третейский суд. 2005. № 4; Носырева Е.И. Пояснительная записка к проекту ФЗ «О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)» //

Третейский суд. 2005. № 5; Севастьянов Г.В. Два законопроекта, или Уроки альтернативного законотворчества // Третейский суд. 2006. № 5.

  1. Загайнова С.К., Яркое В.В. Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре регулирования споров^ с участием посредника (процедуре медиации)». М., Берлин, 2011. С. 4 (автор комментария — С. К. Загайнова).
  2. Центр медиации УрГЮА, Центр медиации Юридического института Сибирского федерального университета, Центр правовых инноваций и примирительных процедур Воронежского государственного университета
  3. Сайт ВАС РФ http://www.arbitr.ru/vas/presidium/prac/40690.html
  4. Текст Послания_____________ Президента Федеральному Собранию

http://www.kremlin.ru/news/14088

  1. К этому вопросу: Авдыев М.А. Есть ли будущее у профессиональной медиации в России? // Третейский суд. 2012. № 1. С. 158.
  2. Информация                      из                  Екатеринбурга:       http://www.mediation- ural.com/index.php/home/382-ekspehment-sept И.
  3. См. тематический выпуск журнала «Третейский суд», посвященный законопроекту о медиации (2010. М2).
  4. Судебная статистика ВАС РФ: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/totais. См. также: Уцелак А. Можно ли измерить эффективность судебной системы? (Попытка сравнения европейских судебных систем) // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. № 6.
  5. http://www.consultant.ru/law/hotdocs/16339.html
  6. См. указанную выше ссылку на текст Послания на сайте http://kremlin.ru/
  7. Подробнее см.: Аболонин В.О. В поисках российской модели судебной медиации // Российский юридический журнал. 2011. №5.
  8. См. текст законопроекта на сайте                                                       ВАС_________ РФ

http://www.arbitr.ru/vas/presidium/prac/40690.html

  1. Jagtenberg R., Roo A.,de. Op. cit.
  2. Roth М., Gherdane D. Mediation in Osterreich — ZivilrechtsMediations-Gesetz: Rechtlicher Rahmen und praktische Erfahrungen. S. 117.
  3. Jagtenberg R., de Roo A. Op. cit. P. 130; Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М., Берлин, 2011. С. 140.
  4. См.: Аболонин В.О. «Судебное посредничество» в арбитражном процессе//Слияния и поглощения. 2011. Ns 7—8; Probst М. Mediation und ailgemeines Zivilrecht — zur Leistungsfahigkeit justizintegrierter Mediation // Die Zukunft der Mediation in Deutschland / R. Greger, H. Unberath. Munchen, 2008. S. 99— 113.
  5. Probst M. Gerichtliche Mediation in Schleswig-Holstein — zum Start eines neues Projektes // Schleswig- Holsteinische Anzeiger. 2005. № 10. S. 317—322.
  6. Ibid. S. 318.
  7. http://gesetzgebung.beck.de/news/mediationsgesetz
  8. См. текст законопроекта на сайте                                                       ВАС_________ РФ

http://www.arbitr.ru/vas/presidium/prac/40690.html

  1. http://kremlin.ru/assignments/14170
  2. Загайнова С.К., Ярков В.В. Указ. соч. С. 42—73 (автор комментария — С.И. Калашникова).
  3. Hopt К., SteffekF. Mediation — Rechtstatsache, Rechts-vergleich, Regelungen. Tubingen, 2009. S.  88.
  4. Об эффективности обязательной медиации см.: Калашникова С.И. Указ. соч. С. 30—32.
  5. http://imimediation.org/index.php?clD=47&cType=news
  6. Подробнее об этом см.: Аболонин В.О. Нотариус и обязательная примирительная процедура: опыт Германии, перспективы России // Нотариальный вестник. 2011. № 1.
  7. Такой подход уже активно практикуется в ряде российских учебных заведений (см. сноску 26).
  8. http://gesetzgebung.beck.de/news/mediationsgesetz
  9. Konfliktmanagement - Von den Elementen zum System. Herausgeber: PricewaterhouseCoopers und Europa-Universitat Viadrina Frankfurt (Oder). Konzeption und wissenschaftiiche Leitung: Vila Glatler, Lars Kirchhoff. 2011.
  10. ссылка
  11. Hopt K., Stejfek F. Op. cit.
  12. См.         пояснительную____________________ записку           к        законопроекту

http://www.arbitr.ru/vas/presidium/prac/40690.html

  1. Round Table Mediation und Konfliktmanagement der deutschen Wirtschaft ().
  2. http://www.bombardier.com/en/transportation/about-transportation
  3. ссылка

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Билл Марш: за 20 лет я сказал сторонам, что их дело не готово к медиации лишь дважды

Описание: Описание: http://pravotoday.in.ua/img/ico-3.gifДата  06-июня-2011 09:28

На языке оригинала

Описание: Описание: рус.

 

Уважаемые читатели, поддерживая инициативу развития института медиации в Украине, Pravotoday совместно с Украинским центром медиации Киево-могилянской бизнес школы (УМЦ) предлагает Вашему вниманию интервью с одним из опытнейших медиаторов Великобритании Биллом Маршем. В  беседе с представителями УЦМ Г-н Марш любезно поделился как особенностями медиационных процедур, так и секретами своего профессионального успеха.   

УЦМ: Когда имплементация медиации начиналась в Великобритании, каково было мнение общества? Каковы были ожидания?

Билл Марш:  Вы знаете, ведение нового процесса всегда сопряжено со скептицизмом. При этом кроме скептиков, есть энтузиасты. И у нас в Великобритании, как водится, было достаточно и тех и других. Урок, который я вынес для себя, состоит в том, что, прежде всего, адаптация занимает некоторое время. Мнение людей о медиации не меняется за одну ночь. Во-вторых, наиболее важная вещь в формировании позиции людей – это опыт. Возможно, вести бесконечные теоретические дискуссии на тему медиации в некотором смысле даже полезно. Однако то, что действительно меняет мнение людей о медиации – это личный опыт. Люди, прибегнувшие к медиации, были полностью убеждены в полезности процесса, в то время как люди, которые слышали о медиации в теории, не были убеждены в целесообразности, пока не попробовали. Это и стало основным уроком для меня в тот период времени. В то время я специализировался на коммерческих спорах, и у меня была частная юридическая практика. Затем я поменял специализацию на медиацию. Тогда казалось, что это значительный риск, так как медиаций не проводилось  вовсе. При этом мы верили, что можем сделать нечто уникальное и очень интересное, и изменить взгляд людей на конфликтную ситуацию. Поэтому мы с радостью рискнули, чтобы посмотреть, во что это выльется.

УЦМ: Сколько лет Вы занимаетесь медиацией, и когда пришел первый успех?

Билл Марш: 21 год. Первое достижение, которое я помню, это конференция, в которой был президиум, состоявший из бизнесменов. Они прошли медиации и делились опытом. Это было очень эффективно. Намного более эффективно, чем, если бы на тему медиации говорил медиатор, потому что люди воспринимают медиаторов, как продавцов услуг, в то время как их клиентов совсем иначе.   Второй «этапный случай», который я помню, это когда судьи призвали стороны использовать медиацию. Это произошло в 1995 году, и в тот момент мы подумали, что стали частью системы. До этого медиация была словно в вакууме, а с тех пор мы присоединились к судебному аппарату. Это имело колоссальное значение. Потому что даже скептически настроенные в отношении медиации люди должны были согласиться, что суды признали медиацию, как замечательный инструмент для разрешения конфликтов, а потому их скептицизм имеет всё меньше оснований. Вот, пожалуй, два основных поворотных момента в истории развития медиации.

УЦМ: Может ли судья рекомендовать медиацию как обязательную досудебную процедуру?

Билл Марш:  Типичный пример британского компромисса. В теории суды не имеют юрисдикции принудить стороны прибегнуть к медиации. Чем они обладают, так это правом отложить слушание на некоторое время, в течение которого стороны могут решить прибегнуть к медиации. Если они решат не делать этого, есть практика, что сторона, выигравшая дело, не прибегнув к медиации, лишается компенсации своих судебных затрат.  В частности, апелляционных судах позволено принимать такие решения. Таким образом, суды не могут принудить стороны обратиться к медиации. При этом они могут в некотором роде усложнить им жизнь, в случае, если стороны не прибегают к медиации до суда. Словом, на практике процедура едва ли добровольная.

УЦМ: В каких секторах в Великобритании медиация пользуется наибольшим интересом?

Билл Марш:  Прежде всего, это коммерческий сектор – банковская сфера, страховой бизнес, фармакология, информационные технологии, транспортный сектор. Я, например, провожу около 60 медиаций ежегодно, и они могут быть в любой коммерческой сфере. Медиация, которую я проводил в Киеве, касалась финансовых услуг, но существует много различных секторов, где применяется медиация.  Также медиация в Великобритании – распространенное явление для семейных споров, которые касаются бракоразводных процессов и содержания детей. Возрастает популярность медиации для разрешения общественных споров. Например, в случаях конфликтов между соседями или этническими группами, религиозными общинами, медиация используется всё чаще.  

УЦМ: Должен ли медиатор быть экспертом в той сфере, в которой он проводит медиацию?

Билл Марш:  Наиболее важно, чтобы медиатор был экспертом в медиации. Это очень благодарный и в определённой степени сложный процесс. Не думаю, что имеет большое значение, являешься ли ты экспертом в обсуждаемой области – скажем, в финансовой, банковской, страховой. Иногда стороны предпочитают медиатора, специализирующегося на данных вопросах, так как чувствуют себя более уверено, обсуждая с ним спорные вопросы. Как медиатор, я не считаю, что это влияет на процесс медиации, но я принимаю тот факт, что порой стороны чувствуют большую уверенность, работая с экспертами в той или иной сфере. Например, в процессе медиации в банковской сфере, эксперт-медиатор не является специалистом в банковском деле. По окончании медиации, если Вы спросите стороны, говорил ли медиатор что-либо, что касалось бы сферы знаний банковского дела, скорее всего, их ответ будет отрицательным. Если спросите, говорил ли медиатор что-либо связанное со сферой своих медиационных компетенций, им будет что рассказать. Это свидетельствует о том, что на практике критическое значение имеет только то,  насколько ты эксперт  в медиации. Если Вы спросите стороны, что было для них наиболее ценным в опыте медиации, они скажут, так хотелось бы надеяться, что это медиационный потенциал медиатора, а не уровень его экспертных знаний в обсуждаемом вопросе.

УЦМ: Волнуетесь ли Вы перед медиацией?

Билл Марш: Да.  Я всегда чувствую, что направляюсь в конфликтную среду. Понимаю, что напряжение будет сильным, ведь стороны также очень волнуются – они сталкиваются с непривычными обстоятельствами и неясной  средой, в которой им придется решать сложный вопрос. Чувствую не то чтобы волнение, скорее нетерпение, потому что мне хочется, чтобы процесс переговоров был эффективным. Они платят мне деньги и ожидают, что процесс медиации пройдет с максимальной эффективностью. Я ощущаю ответственность перед ними в том, чтобы преподнести процесс самым эффективным образом. Не обязательно прийти к решению, ведь я не могу этого гарантировать. Они должны видеть все возможные варианты решений, и, если они решат не договариваться, это их решение. Моя работа состоит в том, чтобы гарантировать, что каждый возможный вариант решения будет отработан, и стороны продвинулись в переговорах на максимум своих возможностей. Случаи, которые меня действительно огорчают, когда решение возможно и даже логично, но не принимается. Поскольку стороны в чересчур плохих личных отношениях друг с другом – это их ослепляет, и они не могут разглядеть варианты. Я стараюсь держать фокус на зоне возможной договоренности.

УЦМ: Каким образом происходит процесс вовлечения сторон в медиацию? 

Билл Марш: Сейчас, например, в Великобритании, медиация – установленный закономерный процесс. К нему есть доверие. У людей практически нет, или очень мало вопросов и тревог в связи с процессом. Как правило, сначала они обращаются к своим юристам в случае конфликта. И в большинстве случаев юристы станут говорить с ними о медиации, обсуждать этот вариант решения вопроса. Это никогда не единственный вариант, но один из возможных. Большинство дел проходящих через медиацию в Великобритании, а именно коммерческую медиацию, сначала  обсуждается юристами сторон, и они принимают совместное решение о привлечении медиатора. Так начинается медиация. В других случаях судья рекомендует сторонам пройти медиацию.

УЦМ: Каким образом происходит подготовка к медиации? Изучение материалов, коммуникации со сторонами?

Билл Марш: В моей компании, стороны звонят и резервируют время – два или три дня на медиацию. После этого я им звоню, чтобы обсудить дело, как таковое, не слишком вдаваясь в детали. Я хочу знать немного об истории конфликта, переговорах, которые имели место до момента обращения ко мне, о том, что является важным для каждой из сторон. Некоторая базовая информация. Затем представитель моего офиса обращается к сторонам за кратким резюме вопроса – информацией о том, как каждая из сторон видит спор. Т.е. история вопроса, суть юридических разногласий, детали коммерческой ситуации и т.д. Стороны направляют мне эту информацию с сопроводительными материалами, которые они считают относящимися к сути вопроса. Например, я участвовал в двухдневной коммерческой медиации в Киеве, и каждая из сторон предоставила информацию о сути спора, выдержки из переписки между сторонами и копии контрактов, которые были предметом спора. Это была моя первичная информация. Потом я некоторое время разговаривал с юридическими представителями сторон по телефону о том, как стороны рассматривают конфликт, что важно, на чём стоит сосредоточиться в медиации. После состоялась медиация. Успешно. Говорю об этом с удовольствием.

УЦМ: Кто такие кейс-менеджеры, и какова их роль в медиации?

Билл Марш: Кейс-менеджеры достаточно важны. В моём офисе их три. Отчасти они занимаются расписанием – моим и других медиаторов, и осуществляют решение организационных, прикладных вопросов. Также они проводят много времени в разговорах с клиентами, обсуждая, например, вопрос, какой из медиаторов будет наиболее подходящий в рассмотрении данного дела. Другими словами, они образовывают и информируют клиентов, помогая им принять оптимальное решение о процессе. Они являются публичным лицом медиации. Именно эти люди общаются с клиентом, когда он звонит впервые, поэтому необходимо, чтобы клиент ощущал, что они понимают процесс медиации, со всей серьёзностью относятся к запросу клиента, потому что у всех клиентов есть опасения в связи с медиацией. У всех клиентов различные приоритеты. Порой клиент звонит, и говорит, что ищет особого медиатора – либо с заданным подходом или стилем. Он не хочет услышать в ответ, что все наши медиаторы обладают необходимыми ему навыками. Скорее, ему важно услышать, что этот медиатор подойдет наиболее, в отличие от другого. Мы относимся к вопросу ответственности перед клиентом со всей серьёзностью, потому что не хотим, чтобы клиент оказался с медиатором, которые не будет соответствовать, прилагаем много усилий, чтобы сделать так, чтобы оптимальный для рассмотрения отдельно взятого дела медиатор вёл именно это дело.

УЦМ:  На что следует обращать внимание, когда в процесс медиации вовлечены юристы? Я имею ввиду структуру процесса, предварительное общение с клиентом.

Билл Марш: Думаю, в медиации роль юристов является критичной. Предпочитаю медиировать, когда клиенты приводят своих юристов с собой, т.к.  полагаю, что в случае эмоционально насыщенных переговоров, клиенту необходимо мнение кого-то, кто отстранён от спора эмоционально, но в то же время, пребывает на его стороне. В данном случае таким человеком выступает юрист. Полагаю, что наличие конструктивного и эффективного юриста, который представляет интересы стороны, делает процесс более эффективным. Я бы хотел, чтобы стороны достигли соглашения в медиации, если это в их интересах. Цель медиации не заключается в том, чтобы убедить стороны достигнуть соглашения. Потому важно, чтобы представитель стороны присутствовал и давал независимые консультации и комментарии относительно  того, является ли предложенное достаточно весомым для клиента. Я думаю также, что в процессе медиации возникает множество юридических вопросов, которые следует должным образом обсудить. Так что в интересах сторон пригласить своих юристов для обсуждения ряда подобных вопросов. Я – сторонник юристов в медиации.

УЦМ: Какие есть гарантии конфиденциальности? Существуют ли штрафы за нарушение конфиденциальности, если стороны открывают служебную информацию в процессе медиации?

Билл Марш: Суд не признает доказательством любую информацию, полученную сторонами в процессе медиации. Потому суды по сути сами предостерегают стороны от употребления информации, полученной во время медиации, как улики. Если сторона захочет напечатать информацию о деталях переговоров в газете, вторая сторона имеет право, гарантированное ей законом, остановить публикацию данной информации. Суды на сегодня изучают пределы такой конфиденциальности. Случалось, что медиатора приглашали  давать показания. В сущности, и меня приглашали  давать показания несколько раз, и каждый раз я отказывался это делать. И каждый раз обе стороны это принимали. Другими словами, люди испытывают пределы допустимого, но до сих пор система работала довольно хорошо.

УЦМ:  Защищены ли медиаторы от обязанности давать показания или остаётся ли это на их усмотрение? Существует ли закон, охраняющий медиаторов?

Билл Марш:  Да. Не позволено, будучи медиатором, давать показания. В начале процесса Вы подписываете контракт со сторонами на предмет того, что Вы не имеете права давать показания как медиатор. В сущности, Вы связаны контрактом, обязывающим Вас не делать этого. У нас нет законодательства, регулирующего медиацию, но, в то же время, правительство изучает возможность нормативного регулирования этих вопросов. Одна из тем, которые потенциально могут быть урегулированы законодательно – это конфиденциальность. Возможно, бремя ответственности за соблюдение конфиденциальности будет налагаться не контрактом, а законодательно. Сейчас – сугубо контракт, но система, кажется, работает достаточно хорошо. Причина, по которой правительство рассматривает вопрос изменений – вступившая в силу Директива ЕС, которая обязывает страны внедрить законодательные изменения в систему медиации. Правительство использует эту ситуацию, чтобы сказать: «мы не должны этого делать, но возможно, сделаем».

УЦМ: Если медиаторы узнают детали преступления в процессе медиации, обязаны ли они сообщить об этом властям?

Билл Марш: Да. Существуют несколько исключений из положений о конфиденциальности. Одно из них – если ты узнаешь о преступлении. Другое – если ты узнаёшь, что одна из сторон находится в физической опасности, то есть, например, может быть убита. В этом случае ты не должен соблюдать конфиденциальность. Стороны, прибегающие к медиации с самого начала уведомлены о том, что всё конфиденциально, кроме случаев раскрытия деталей преступления, или обнаружения, что жизни одной из сторон что-либо угрожает.

УЦМ:  Что если медиатор в процессе узнает о том, что сторона совершила, например, мошенничество, и должна быть привлечена к уголовной  ответственности? Продолжает ли медиатор процесс или предпринимает другие действия в этом случае?

Билл Марш: В основном медиаторы действуют на основании Кодекса этики медиатора. Лично я действую на его основании. Он соответствует европейской директиве, который обычно используется на территории ЕС. Её положения гласят, что если я понимаю, что имеет место мошенничество любого рода, я могу принять решение свернуть медиацию и уйти. Мне никогда не доводилось делать этого. Однако, довольно распространенный случай, когда от одной из сторон звучат обвинения в мошенничестве. Из моего 20-летнего опыта медиации, я могу уверено сказать, что мне никогда не доводилось прерывать медиации самому на основании того, что я был убеждён, что одна из сторон совершила преступление, в частности мошенничество. 

УЦМ: Что для Вас самое трудное в бизнесе под названием медиация?

Билл Марш:  Полагаю, что быть медиатором – восхитительный род занятий. Это очень благодарная работа и большая честь. Потому что люди приглашают Вас в собственный конфликт и просят Вас найти из него выход. Это благодарная, и в то же время трудная работа – порой бывает тяжело и обескураживающе. Думаю, коммерческая сторона медиации – это отдельный предмет, отличный от практики медиации. Практиковать медиацию подразумевает то, что я прежде говорил – это интересное, трудное, очень благодарное занятие.  Коммерческая сторона медиации – это вещь в себе. Как люди практикуют медиацию, как развивают бизнес, как получают клиентов? Нужно  ли кооперироваться  и работать с другими медиаторами, или строить частную практику самостоятельно? Подобные вопросы очень важны для медиатора. Если посмотреть глобально, обнаруживаешь, что медиаторы зачастую считают сотрудничество затруднительным на этапе постройки собственного бизнеса. И в этом есть некая странная ирония, потому что медиаторы по сути должны быть хорошими кооператорами. Но во многих странах, включая мою страну, медиаторы затрудняются сотрудничать. Мое мнение, что  если мы находимся  на этапе развития  рынка как такового, мы должны сотрудничать. Если мы строим частный бизнес, тогда люди могут выполнять свои задачи индивидуально. Но я думаю, что решающее значение на этапе становления медиации имеет способность медиаторов сотрудничать для создания рынка, наращивания доверия к процессу, влияния на уровне правительства, судебной системы, деловых кругов, и в других сферах. Упомянутое может быть достижимо лучшим образом, в случае, если они сотрудничают, нежели, если они бы работали индивидуально.

УЦМ: На каком этапе возникает вопрос цены за услуги? И Вы работаете с другими медиаторами в своём офисе, они являются Вашими партнёрами, или у вас конкурентные взаимоотношения?

Билл Марш: Это очень интересный вопрос. Есть несколько различных моделей предоставления  услуг по медиации в Великобритании. Существуют центры медиации, медиаторы, оказывающие услуги индивидуально, медиаторы, которые являются партнёрами в юридических фирмах (большую часть времени они выступают, как юристы, но несколько раз в год медиируют). Таким образом, есть несколько моделей. Модель, которую использует моя компания следующая – есть 6 медиаторов. Мы все независимые и работаем сами на себя, но у нас общий офис, который управляет нашей практикой. Мы делаем взносы для поддержания работы офиса и практикуем под одним общим брэндом «независимые медиаторы». Такая модель функционирует довольно успешно. Это занятно, потому что в теории мы находимся в конкурентных взаимоотношениях друг с другом, но на практике мы настолько заняты работой, что нет времени на конкуренцию – мы состязаемся с валом работы, а не друг с другом. В сущности, я считаю вопрос сотрудничества и соперничества медиаторов центральным. Если нам удастся найти баланс между сотрудничеством и соперничеством, мы сможем достичь высоких результатов. Если мы будем тратить слишком много времени на конкурентную борьбу, достичь успеха будет затруднительно.

УЦМ:   Когда рассматривается дело, существует ли уровень ответственности медиатора перед клиентом?

Билл Марш:   Мне представляется, что основная ответственность медиатора – донести до сторон все этапы процесса наиболее эффективным способом. Клиенты обращаются к вам с серьёзным спором. Они хотят, чтобы были созданы условия, максимально  способствующие  поиску решения  Разумеется, не всегда решение может быть найдено, но они хотят быть уверены в том, медиатор в процессе медиации делает все возможное для того, чтобы  шанс поиск  на решения  был бы  использован максимально.  Кроме того, существует большая этическая ответственность - быть наиболее эффективным, и не допускать нарушения конфиденциальности. Существует также огромная моральная и этическая ответственность  медиатора выполнять свою работу наилучшим образом. Есть некое равновесие, которого необходимо достичь в рамках медиации. Поэтому   ему  нужно внутренне принять и помнить, что клиенты должны принимать свои собственные решения. Если  их выбор -  «не договориться», это – их собственное решение . Но это с одной стороны. С другой – быть эффективным медиатором – это максимизировать возможности для договоренности. Это представляется трудным с точки зрения соблюдения паритета  двух внутренних установок  – 1) уважение свободы клиентов в принятии собственных решений и 2) создание максимальных возможностей для договоренности. Важно одновременно быть чутким во время задавания вопросов клиентам – и проверять, является ли их заявленная позиция на самом деле тем, что им нужно.

Что касается гражданской ответственности, дела обстоят следующим образом: если вы нарушаете конфиденциальность, клиенты могут подать на вас в суд; иногда в некоторых странах, например, в Австралии такое случилось несколько раз.  Стороны могут подать в суд на медиатора за то, что он позволяет себе давать советы о том , как наилучшим образом разрешить спор.  В Австралии  стороны  последовали совету медиатора, а в последствии, решение не показалось им оптимальным, и они обратились в суд с вопросом о возмещении и вреда. В Великобритании такого никогда не случалось. В других странах подобные случаи чрезвычайно редкие. Мне кажется, медиаторы ещё опасаются вероятности того, что на них  могут подать в суд, в случае, если стороны не смогли договориться. По моему мнению, это неправомочно. Когда вы прибегаете к услугам медиатора, вы ищете лицо, которое помогло бы вам разрешить спорную ситуацию, создав условия для поиска потенциальных решений. В этом случае, если стороны решат не останавливаться на определенном варианте решения, это их дело. Стороны сами, а не медиатор, контролируют  содержание соглашения, которые они заключают. По этой причине, я никогда не слышал, чтобы кто-либо подавал в суд на медиатора вследствие того, что стороны не договорились.

УЦМ:   Многие не видят разницы между навыками медиатора и переговорщика, утверждая, что например, всю жизнь проводили деловые переговоры, и учиться медиации бессмысленно. Люди не различают важность процесса медиации, не осознают, что этому необходимо учиться.

Билл Марш:   Существует огромная разница между тем, чтобы быть переговорщиком и быть медиатором. Либо, между тем, чтобы быть переговорщиком в прямых переговорах и посредником в процессе медиации. Одна из сторон медиации, которую я закончил вчера здесь в Киеве, сказала мне, что если бы это были бы прямые переговоры между сторонами, они продлились бы максимум один час, и стороны бы разошлись без какого-либо решения.  Таким образом, что-то в процессе медиации есть такое, что держит людей за столом переговоров в течение двух дней, вместо часа. Где ключ для понимания различий , т.е. чем отличается медиация от прямых переговоров? Эти моменты очень трудно описать теоретически. В то же время практическое наблюдение позволяет с лёгкостью ощутить разницу. Вчера я говорил с клиентами о медиации. Для  многих из них это был первый опыт участия в процессе медиации. Когда я спросил, как они ощутили различия в процессах переговоров и медиации, они сказали, что это абсолютно  различные процессы. Именно потому один из них сказал, что прямые переговоры потерпели бы фиаско. 

УЦМ: Известно, что медиаторам запрещено давать советы в процессе медиации. Однако существуют виды медиации, в которых медиатор вовлечён в процесс и в праве давать рекомендации. Так должны ли медиаторы советовать клиентам или они должны держаться вне ситуации?

Билл Марш:    Медиатор не должен давать советы по разрешению спора. По моему мнению, для этого в процессе находятся юристы клиентов. Клиентам необходим кто-то, кто даст им хороший независимый совет, но это лицо не может быть медиатором. Другими словами, медиатор не может давать рекомендации касательно правовой стороны вопроса, но вполне может посоветовать клиенту что-либо, относительно процесса медиации. Когда люди приходят в медиацию, они ищут человека, который будет экспертом в разрешении конфликтов. Таким образом, они ищут кого-то, кто способен им дать наилучший совет не в сфере  права, а относительно  наилучшего способа ведения переговоров. Таким образом, это – консультация, но отнюдь не юридическая.

УЦМ: Системы законодательства предусматривают какие-либо ограничения для медиаторов, будь то возрастные или образовательные?
Билл Марш:    Хитрый вопрос. Зависит от сферы применения медиации. По моему личному мнению, медиация играет роль на всём общественном поле без исключений – бизнес, школа, семья, соседи и пр. Таким образом, если есть законодательство, регулирующее сферу медиации, оно должно способствовать развитию медиации во всех упомянутых областях. Скажем, вы установите возрастное ограничение, к примеру, чтобы быть медиатором, вы должны быть старше 30 лет. Что же будет с более молодыми медиаторами, которые являются ценными кадрами в обществе? Почему они должны быть отстранены от этой работы?  Некоторые скажут, что в деловой сфере желателен медиатор, который постарше, поопытнее. Возможно, в силу того, что я – британец, у меня другой взгляд на вещи, который состоит в том, что это сугубо дело сторон – выбирать, кто будет их медиатор. Если они хотят постарше или помоложе – это их право. Я не думаю, что в Великобритании мог бы быть состоятельным закон, который ограничивал медиационную компетенцию возрастным цензом.  Сложный вопрос и об  уровне образования. Некоторое законодательство предполагает, что нужно иметь диплом, чтобы быть медиатором. У меня есть друзья в Великобритании, у которых вовсе нет степени высшего образования, и при этом они работают медиаторами и в одном ряду с лучшими медиаторами, которых я знаю. Почему сам факт отсутствия степени должен ограничить право работать медиатором? С другой стороны, надо отдавать должное тому, что мы, по сути, создаём новую профессию. И как только мы это признаём, вопросы квалификации и возраста приобретают большое значение, в той мере, в какой это важно для любой другой профессии. 

УЦМ: Есть ли курсы медиаторов в университетах для студентов, или существуют только обучающие центры медиации?

Билл Марш:   Некоторые университеты начинают предлагать курс медиации. Он, главным образом, не касается навыков медиатора, скорее – теоретической базы медиации. Существуют аспирантские курсы медиации, полагаю, есть аналогичные курсы и для магистров. В то же время, я не считаю, что данная сфера развита в моей стране должным образом. Академическая сторона вопроса менее развита, по сравнению с теоретической. Просто-напросто потому, что это свойство натуры британцев – мы чрезмерно практичны, теория нас мало интересует.

УЦМ: Каким образом Вы готовитесь к многосторонней медиации? Очевидно, что это более сложный процесс.

Билл Марш:   Основное в подготовке – хорошо выспаться, потому что работать придется усиленно. После того, как выспишься, необходимо как можно лучше понять для себя суть вопроса. Это понимание приходит из изучения документов, которые предоставили стороны, а также из телефонных разговоров. Потому что основная сложность многосторонней медиации – недостаток времени. Скажем, вы работаете с пятью сторонами. Полчаса только для того, чтобы первично пообщаться с каждой из сторон, выливается в два с половиной часа. То есть каждая сторона ожидает своей очереди по два часа. При эффективном управлении процессом, необходимо как следует подготовиться в отношении сути дела.  Во-вторых, эффективное управление процессом подразумевает, например, разделение их на группы. Так, скажем, из пяти участников переговоров, трое могут иметь схожие интересы в переговорах. Можно предложить им работать в переговорах вместе, как группа. Очевидно, работая с группой, можно говорить о том, что пятисторонние переговоры стали трёхсторонними, в данном случае. Эффективность процесса можно увеличить еще, например, за счёт того, что, проводя беседу с одной из сторон, вы можете предложить остальным, в случае, если они захотят, обсуждать вопросы дела между собой, не дожидаясь медиатора. Отчасти, задача состоит в том, чтобы создать для сторон условия воспользоваться возможностью для переговоров, которая у них есть. Другим важным аспектом является выделение достаточного количества времени для проведения медиации. Однажды я делал 13-сторонюю медиацию. Это занимает много времени. Даже если у меня будут короткие встречи с каждой из сторон, так или иначе, это займет достаточно много времени. Мы большое внимание уделяем изучению возможности работать в более обширных группах по интересам. В конце концов, большая часть сторон сформировала группу, объединенную общими интересами в переговорах. И, тем не менее, не смотря ни на что, упомянутая медиация заняла 40 часов. Дело не в том, что мы продвигались в процессе слишком медленно, а потому, что было 13 сторон переговоров, у каждой из которых было своё мнение, и каждая из которых претендовала на моё время. 
Необходим практицизм и прагматизм. Достаточно важно объяснить сторонам, что не медиатор несёт ответственность за исход переговоров, а стороны. В том случае, я сказал, что вас достаточно много (на том момент в комнате было 60 человек), и моя ответственность состоит в том, чтобы процесс был эффективен, а ваша – в том, чтобы сделать процесс наиболее эффективным. Если вы полагаете, что это – сугубо моя ответственность, это займет намного больше времени. Вам нужно подумать, что можно сделать, чтобы повысить эффективность нашей работы. Так, мы поговорили о том, что они могут сделать для оптимизации процесса – сформировать группы интересов, провести сепаратные переговоры по некоторым темам. Нам удалось разработать план, потому что я не взял на себя исключительно ответственность за результат. Я наделил их равной ответственностью за выстраивание структуры процесса, и это сработало.

УЦМ:  Сколько медиаторов проводило эту медиацию?

Билл Марш:   Один. Со мной был наблюдатель на первых 15 часах работы, но она была беременна, и было поздно. Я беспокоился за неё и отправил домой. Хороший вопрос, кстати. Это была отличная возможность для ко-медиации, работы двух медиаторов. Они выбрали работать с одним. И всё получилось, но надо сказать, что никогда прежде я так тяжело не работал. Наличие ещё одного медиатора существенно бы облегчило мне задачу и, возможно, для сторон также.

УЦМ: Они все находились в одном здании?

Билл Марш: Да.

УЦМ: В течение всего процесса?

Билл Марш: Да, и это имело решающее значение. Ведь в таком сложном деле найти здание, в которое 60 человек могут прийти одновременно – само по себе было тяжелой задачей. У нас заняло несколько месяцев, чтобы определиться с датой переговоров. Люди знали, что, если с такими сложностями удалось определить дату переговоров, им нужно наиболее рационально распорядиться своим временем, потому что они никогда не смогут согласовать повторную встречу. Они ощущали ответственность за переговоры.

УЦМ:  Кто занимался логистикой в этих переговорах?
Билл Марш: Всё происходило под эгидой юридической фирмы. Они прекрасно справились, даже обеспечили нас едой и напитками. Мы как-то в восемь утра сидели с группой переговорщиков, когда в комнату постучали, вкатилась тележка с едой, и было очень приятно, особенно в виду того, что это вовсе не было обязательным. Это был жест так сказать «противной» стороны, который читался как признание того, что они осознают, что переговоры тяжелые, и пытаются поддержать посильно участников.

Маленькие жесты, подобные этому, когда люди признают человечность и потребности друг друга на очень базовом уровне, важны. Я как-то проводил медиацию между двумя людьми, которые раньше были партнерами по бизнесу, а потом один обвинил другого в воровстве. На момент переговоров они не общались около 5 лет. Они сидели по разным комнатам, и каждый из них говорил, что ни за что не увидится с бывшим партнером. Я сказал, что я не могу принудить их, но у меня достаточный опыт медиации, чтобы утверждать, что очень важно встретиться и поговорить. Есть вещи, которые не были высказаны на протяжении пяти лет, но должны быть высказанными. Разумеется, это - риск, но рискнуть, возможно, стоит. Выйти из процесса можно в любой момент – через минуту, час, день. Они согласились. Встреча продолжалась три часа. Очень напряженный разговор – они не были склонны говорить много. Присутствовали юристы. На столе стояла бутылка с водой. 
По окончанию первого часа разговора, один из бизнесменов взял бутылку и сначала наполнил стакан визави, потом свой собственный. Это можно было бы легко упустить из виду – просто жест вежливости, но он не прошел незамеченным для сидящего на другом краю стола. Это помогло более плодотворному течению дискуссии, и встреча продолжалась около трёх часов. Они сказали многое из того, что они должны были сказать ещё пять лет назад, и впоследствии заключили договор. Лично для меня, процесс – это методология и прочее, но отчасти всё сводится к человеческому фактору – маленькие жесты доброты и признания порой имеют странную силу. 
УЦМ:   Проводите ли Вы анализ ситуации на предмет её медиабельности?
Билл Марш:  Перед началом медиации, когда я изучаю материалы дела, говорю со сторонами или их правовыми представителями по телефону, порой попадается информация, которая указывает на то, что дело не возможно разрешить с помощью медиации. В подобном случае я обращаюсь к юристам сторон со словами: «Это похоже на проблему и серьезно повлияет на процесс медиации. Потому нам необходимо это обсудить». 
Думаю, всего два раза за двадцать лет я сказал сторонам, что их дело не готово для медиации. В одном случае стороны мне называли центральной всего лишь одну проблему, которая, в действительности, не была полноценно сформулирована. Я задал вопрос: «Если вы придете на медиацию, о чём конкретно вы будете  говорить? Потому что из  ваших слов  следует, что у вас нет полного понимания проблемы. Конечно, можно прибегнуть к медиации именно с целью сформулировать спорный вопрос. Но прежде, чем вы это сделаете, я бы вам рекомендовал собрать ещё мнения и побольше информации по делу.  Важно, чтобы в медиации диалог был более сфокусированный».

УЦМ:    Скажите, пожалуйста, из Вашего опыта  относительно  развития медиации в странах Восточной Европы, можно ли утверждать, что принятие закона о медиации существенным образом продвигает популярность процесса?
Билл Марш:  
 Не могу привести статистические данные, но могу сказать, что это зависит как от того, что именно написано в законе (содержание нормальтивного акта), так и от установления правовых норм как таковых, как факта, что помогает поднять  уровень доверия к процессу. И, полагаю, важность законодательства о медиации, принятого странами, частично касается непосредственно содержания нормы, но в большей степени само наличие правовых рамок существенным образом повышает доверие к процессу у людей. Потому что они думают, раз существует закон об этом процессе, можно доверять и его структуре, и квалификации медиатора (не человек с улицы, который просто проходил мимо). Закон о медиации позитивно сказывается на так называемом имидже медиации, как таковом. 
УЦМ:   Проект Закона Украины «О медиации» прошёл процедуру регистрации в Верховной Раде. Какие бы были Ваши рекомендации в отношении законопроекта?

Билл Марш:   Это сложный вопрос. Я не читал проект украинского закона, но принимал участие в подготовке законодательной базы для медиации в других странах. Главным образом, страны исповедуют два кардинально разных подхода к данному вопросу. В законодательствах некоторых стран очень детально прописаны все аспекты медиации, а именно, конфиденциальность, содержание тренингов, этические вопросы и т.д. В других странах задано рамочное законодательство для медиации, и в заданных законодательных пределах люди принимают свои решения. Так что это вопрос политики государства. Даже не столько, исходя из того, что требует медиация, сколько из того, что требует законодательная культура той или иной страны. В некоторых странах предпочитают детально прописанные своды законов, в других – к таким относится и Великобритания – достаточно либеральны, предпочитая практиковать медиацию с той или иной степенью свободы. Различные взгляды на жизнь.
 

Разговор вели Галина Ерёменко, Татьяна Лендьел, Украинский Центр Медиации [kmbs]
Билл Марш один из опытнейших медиаторов Великобритании. В 1991-2002 работал исполнительным директором CEDR (Великобритания). Выступал экспертом по подготовке законов по медиации в Турции, Румынии, Болгарии и др. Международный опыт: проведение коммерческих медиации в Греции, Франции, Швейцарии, Австралии, Канаде, Китае, России, Украины и др. Сферы специализации: коммерческая медиация в банковской сфере, интеллектуальная собственность, медицинская сфера, строительство, корпоративное управление и др. Среди кейсов, где он выступал медиатором, споры на сумму более 60 млн. фунтов стерлингов. http://www.billmarsh.co.uk/cvs.html.
 

Описание: Описание: http://pravotoday.in.ua/img/ico-18.gif

КОММЕНТАРИИ - 0

+ добавить комментарий

Мистер Марш, в Украине многие юристы продолжают скептически относиться к институту медиации. Кто-то из них видит в медиаторе конкурента, кто-то просто не верит в эффективность этого метода. Успели ли Вы уже столкнуться в Украине с таким восприятием к своей работе?

- На самом деле я сталкиваюсь с таким отношением в любой стране, где бываю. Это не только касается Украины. Если вы посмотрите на любую страну, где получила развитие медиация, то в начале процесса всегда имел место скептицизм и определенная обеспокоенность. И поскольку я сам был юристом, я понимаю такую тревогу.

Одна из главных проблем, с которыми мы сталкиваемся, заключается в том, что люди думают, что им нужно выбирать между судебным процессом и медиацией. Однако в реальности опытные юристы научились интегрировать и находить взаимодействие между медиацией и судебным процессом. В частности, если обозначить линию досудебного спора и в конце поставить обращение в суд, вы можете использовать медиацию в любой момент до этой завершающей точки. Хорошему юристу просто следует подобрать удачный момент для медиации, который будет наиболее выгодный его клиенту.

Другой аспект для юристов - это репутация. Медиация заключается в том, чтобы предложить клиенту наиболее широкий выбор для решения его вопроса. Большая часть юристов, с которыми я встречался, беспокоятся о своей репутации, поэтому предлагают наилучшие услуги своим клиентам. Это означает быть экспертом в различных процессах и осознавать, в какой именно момент лучше использовать медиацию. Поэтому медиация - это потенциальная выгода для юристов, а не угроза.

В конечном итоге хорошо было бы посмотреть и перенять опыт юристов, начинавших как скептики в отношении медиации, однако терявших этот скептицизм в ходе работы. Практически все медиации, с которыми я сталкиваюсь, предполагают участие юридических фирм. Как правило, это одни из лучших компаний, имеющих высокую репутацию. Если бы они не верили в безопасность и эффективность медиации, то никогда не использовали бы ее в своей работе.

Что необходимо, чтобы сломать данные стереотипы о медиации? Сколько нужно времени и обязателен ли для этого профильный закон, к принятию которого украинские депутаты пока не готовы?

- Думаю, что закон на самом деле помогает, он привносит доверие в данный процесс. Но это не означает, что вы не можете заниматься медиацией без наличия такого закона. Развитие медиации в любой стране занимает определенное время. На самом деле очень сложно убедить кого-либо в преимуществах медиации, занимаясь лишь разговорами. Я всегда говорю людям: «Попробуйте! А затем мы обсудим, что вы думаете об этом процессе».

Поговорим о ментальности украинцев, несколько отличающейся от европейской. Я знаю, что в прошлом году Вы приезжали в Украину, чтобы помочь разрешить коммерческий спор. Почувствовали ли Вы в Киеве особенности украинской ментальности, поняли ли, как договариваются украинские клиенты?

- В моем общении с украинцами и россиянами я обнаружил, что они достаточно прагматичны и всегда расположены к серьезной беседе. Это два важных условия для успешной медиации. Поэтому у меня есть все основания утверждать, что медиация в Украине будет успешной. На самом деле в любую страну, куда я приезжаю, мне говорят: «Наши культурные особенности не позволят медиации быть успешной». И тем не менее медиация развивается везде.

Каковы Ваши рекомендации украинскому бизнесу для проведения медиации в корпоративных спорах: стоит ли нанимать иностранных специалистов или украинские медиаторы уже достаточно квалифицированы для таких дел?

Стороны могут выбрать любого посредника. Я знаю, что в Украине уже есть хорошие медиаторы, услугами которых пользуются местные компании. Естественно, они говорят на родном языке и понимают украинскую культуру бизнеса, ориентируются в законодательстве лучше, чем иностранцы. Но возможны разные варианты. Лично я уже выступал в качестве медиатора при решении корпоративного спора в Киеве, а также ездил в Лондон с украинской стороной для решения спора. Другим вариантом является сопосредничество, где работают два эксперта - украинский и иностранный.

Ранее Вы работали юристом. Почему решили уйти в медиацию? Вам легче договариваться, нежели спорить?

- Да, для меня это вопрос личностных характеристик. Медиация - это то, от чего я получаю удовольствие. Я с большим уважением отношусь к юристам, среди моих друзей много юристов.

Что бы Вы хотели сказать напоследок украинским юристам?

- Мощный посыл, который я бы хотел оставить Вам, заключается в том, что медиация не является антиюридической.

 

С.К. Загайнова

Коммерческая медиация в России: основные трудности и пути их решения

Медиация как форма разрешения коммерческих споров, по­лучившая широкое распространение и признание в современ­ном мире, в России делает только первые шаги. Представляется, что существующие мировые тенденции развития практики ком­мерческой медиации обусловлены следующими факторами.

  1. Расширение и усложнение сферы гражданского оборота, развитие интеграционных процессов естественным образом при­водит к увеличению напряженности и возрастанию споров. В силу сопряженности социальных сфер, интенсивного развития право­вых форм и в конечном счете «юридизации жизни» подобные тен­денции формируются в сфере гражданских, трудовых, семейных, корпоративных и даже административных отношений. Другими словами, идущее процессуальное и структурное усложнение сов­ременного общества, умножение интересов и потребностей лич­ности превращают правовые споры, юридические конфликты в естественную составляющую динамики социальных процессов и необходимый инструмент регулирования отношений.
  2. Основной институт рассмотрения и урегулирования спо­ров, разрешения правовых конфликтов - суд сегодня явно пе­регружен, что не только сказывается на качестве его работы, но и является фактором снижения эффективности правового ре­гулирования и разрешения конфликтов в различных сферах об­щества. Обеспечение доступности и качества правосудия напря­мую зависят от уровня нагрузки на суды. Помимо этого в совре­менном мире содержание судебной системы требует серьезной финансовой государственной поддержки, что становится особо актуальным в условиях мирового финансового кризиса. В связи с этим каждое государство ищет варианты решения этих проб­лем, в том числе и за счет перераспределения дел, не требующих высокой юридической квалификации, к ведению внесудебных институтов, в частности - медиации.

3. Развитие современных рыночных отношений, обеспечение стабильности гражданского оборота невозможно без формиро­вания устойчивых хозяйственных связей между различными субъектами предпринимательской деятельности. Поэтому клю­чевая проблема заключается в переориентации участников эко­номической деятельности от состояния конфронтации к отно­шению сотрудничества, кооперации со своими контрагентами. Медиация в силу особой технологии переговоров, направлен­ной на сотрудничество спорящих сторон, способна стать эффек­тивным средством снижения конфронтационных отношений бизнес-сообщества.

В настоящее время в России большинство коммерческих спо­ров разрешается в судебном порядке арбитражными судами. Так, согласно статистическим данным Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в 2007 г. арбитражными судами было рассмотрено 953 045 дел, в 2008 - 1 078 481 дел, в 2009 - 1 563 315 дел, в 2010 - 1 208 737 дел, в 2011 - 1 249 069[165]. По­этому обозначенные выше проблемы являются актуальными для нашей страны, что вызывает необходимость поиска оптималь­ных путей их преодоления.

Медиация как особым образом организованные переговоры при участии специального субъекта - медиатора, который со­действует устранению разногласий и достижению соглашения, отвечающего интересам сторон, является новым для нашей юридической практики правовым институтом. Важным шагом на пути развития коммерческой медиации в России стало приня­тие двух Федеральных законов: «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре ме­диации)» от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ (далее - Закон о медиа­ции) и «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерально­го закона «Об альтернативной процедуре урегулирования спо­ров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. № 194-ФЗ. Законодатель институциализировал про­цедуру медиации как легитимный способ урегулирования пра­вовых споров, что является основанием для ее дальнейшего применения в различных сферах предпринимательской и иной экономической деятельности[166].

Основное значение этих законов[167] для юридической практики по урегулированию коммерческих споров проявляется в следую­щем. Во-первых, законодатель признает за процедурой медиа­ции статус законного способа урегулирования правовых споров, существующего наряду с судебным порядком, иными юрисдикционными процедурами. С 1 января 2011 г. арсенал допустимых государством способов урегулирования споров пополнился еще одним инструментом - процедурой медиации. Предлагаемый законодателем способ урегулирования спора не подменяет со­бой уже существующие институты, а дополняет их, предоставляя участникам гражданского оборота новые возможности в мир­ном урегулировании возникших разногласий.

Принятие специального законодательства вызвало интерес участников гражданского оборота к этой процедуре, о чем сви­детельствует практика Центра медиации Уральской государст­венной юридической академии. В 2009 г. в Центр медиации Ур- ГЮА поступило всего 7 обращений на медиацию, в 2010 г. - 27, в 2011 г. специалистами Центра рассмотрено 49 заявок граждан и организаций на медиацию. Тенденция роста числа обращений наблюдается и в 2012 г.


Во-вторых, легитимируя медиацию, государство признает и ре­зультаты этой процедуры - медиативное соглашение. Поскольку медиация позволяет сторонам урегулировать спор исходя из сво­их интересов, а не на основе правоприменения, то принимаемое сторонами медиативное соглашение может содержать любые не противоречащие действующему законодательству условия, в том числе находящиеся за рамками правового регулирования.

В-третьих, в связи с принятием закона можно вести речь о формировании в Российской Федерации новой внеюрисдикци- онной системы урегулирования и разрешения правовых споров, основное отличие которой заключается в том, что спор разреша­ется в рамках особым образом организованных переговоров, на­правленных на поиск совместного решения, основанного на вза­имных интересах сторон.

Таким образом, в связи с принятием специального законода­тельства созданы условия для развития коммерческой медиации как формы урегулирования правовых споров в сфере предприни­мательской и иной экономической деятельности. Однако факта принятия закона, как известно, еще недостаточно для появления соответствующих практик. В настоящее время можно выделить идеологические, организационные, юридические сложности в формировании практики коммерческой медиации в России.

Идеологические сложности и пути их решения

В течение последних двадцати лет шло формирование систе­мы арбитражных судов, специализирующихся на рассмотрении и разрешении коммерческих споров. По мнению специалистов, модель арбитражных судов России отвечает всем современным стандартам и отличается от зарубежных аналогов быстротой рассмотрения дел, высоким профессионализмом судей (что показывает на практике высокий уровень доверия со стороны хозяйствующих субъектов), низкими затратами участников процесса на рассмотрение спора. Если за рубежом для участни­ков коммерческой медиации в качестве основных преимуществ отмечаются быстрота рассмотрения, существенная экономия средств по сравнению с судебным процессом, то для россий­ской практики эти факторы являются неактуальными, что обу­словливает необходимость разработки собственной системы мотивации участников коммерческих споров, учитывающей российские реалии, в которых идет становление коммерческой медиации. Представляется, что для участников коммерческой деятельности в России необходимо показать реальные выгоды, которые может дать медиация бизнес-сообществу, по сравне­нию с судебной процедурой.

1. В качестве несомненного достоинства следует отметить, что по сравнению с судебным порядком стороны в медиации не свя­заны предметом, основанием иска, а имеют возможность обсу­дить существующие проблемы во всем их комплексе. На практи­ке часты случаи, когда между одними участниками коммерческой деятельности на протяжении нескольких лет ведутся судебные тяжбы: подача исков по одним основаниям приводит к подаче встречных исков, исков с измененными предметом, основанием. Коммерческая деятельность характеризуется наличием разного рода связей, отношений. И проблемы в одной сфере неминуемо приводят к осложнениям в других сферах деятельности, появле­нием споров в сопряженных направлениях. Так, в корпоратив­ных спорах возникает необходимость урегулирования трудовых, имущественных, управленческих споров. Комплексно разрешить проблему в рамках единого юрисдикционного органа в таких случаях проблематично, поскольку действующее законодатель­ство устанавливает различную подведомственность. Зачастую решение находится только при одномоментном урегулировании всех разногласий в совокупности, а такая модель урегулирова­ния спора возможна только в медиации. В практике Центра ме­диации УрГЮА и его выпускников есть немало примеров, когда по итогам одной коммерческой медиации стороны прекращали гражданские дела, находящиеся как в производстве суда общей юрисдикции, так и арбитражного суда, а также уголовное пре­следование по делу частного обвинения. Медиация в таком слу­чае дает возможность урегулировать проблему, охватывающую различный спектр правовых отношений, что позволяет комплек­сно посмотреть на спорные ситуации и найти взаимовыгодное для участников коммерческого спора решение.

  1. Немаловажным фактором для развития любого бизнеса является предсказуемость и контролируемость всех процессов предпринимательской деятельности. Правовые споры порожда­ют правовую неопределенность, что приводит к разрушению хо­зяйственных связей. При всем единообразии судебной практики участники коммерческого спора не могут с точностью опреде­лить, какое решение по спору примет судья. Медиация в отличие от судебного порядка позволяет сторонам полностью контроли­ровать не только сам процесс переговоров, но и результат. Одним из существенных достоинств медиации является тот факт, что решение об урегулировании спора разрабатывается самими спо­рящими сторонами. Вся профессиональная помощь медиатора направлена на то, чтобы помочь спорящим сторонам найти мак­симальное число возможных вариантов урегулирования спора, обсудить их, выбрать тот, который в полной мере соответствует как интересам одной, так и интересам другой стороны. И толь­ко после этого заключается медиативное соглашение. При такой модели организации совместной работы у сторон возникает за­интересованность исполнения достигнутого соглашения и, как показывает практика Центра медиации УрГЮА, все заключен­ные медиативные соглашения исполняются сторонами добро­вольно. Это, в свою очередь, снимает очень важную для России проблему, связанную с исполнением судебных актов.
  2. Для коммерческих организаций, которые придают боль­шое значение своей деловой репутации, формированию доброго имени, привлекательность медиации по сравнению с судебным порядком заключается в конфиденциальности. В последнее де­сятилетие судебная политика нашего государства направлена на повышение открытости судебной власти перед обществом. В настоящее время на базе судов формируются банки данных су­дебных решений, что делает достоянием гласности все судебные процессы и их участников. Уже сегодня многие компании, перед тем как заключать договор со своим контрагентом, проверяют по базам данных судебных актов информацию о том, как часто эта компания является участником судебных процессов. Одним из базовых принципов медиации является конфиденциальность, для соблюдения которой законодательством предусмотрен це­лый ряд гарантий. Поэтому в отличие от гласной судебной про­цедуры медиация позволяет урегулировать возникший спор без передачи информации посторонним лицам.

Таким образом, при развитии коммерческой медиации в Рос­сии важным фактором является мотивация, в основе которой не­обходимо акцентировать внимание участников хозяйственной деятельности на тех выгодах, которые они смогут получить, если примут решение разрешить спор не в суде, а путем обращения к процедуре медиации.

Организационные сложности и пути их решения

1. Для развития коммерческой медиации очень важно форми­рование корпуса профессиональных медиаторов. Доверие со сто­роны предпринимательского сообщества к медиации будет зави­сеть от того, кто будет выступать в качестве медиатора по урегули­рованию коммерческих споров. Уже сегодня достаточно понятно, что именно фактическое отсутствие профессиональных посред­ников (медиаторов) становится основным препятствием в раз­витии коммерческой медиации. Формирование в России корпу­са профессиональных медиаторов - дело непростое и требующее времени. В организационном плане данная задача предполагает решение вопроса о субъектах и порядке подготовки медиаторов.

Сегодня, насколько нам известно, обучение заметного коли­чества медиаторов регулярно ведется всего несколькими специ- авизированными Центрами, расположенными в Москве, Санкт- Петербурге и Екатеринбурге. При этом совершенно очевидно, что даже при максимальной эффективности данных центров их ресур­сов явно недостаточно для подготовки такого количества профес­сиональных медиаторов, которое потребуется для массовой пра­ктики медиации. Необходимо начать формирование сети учебных центров, способных в обозримые сроки подготовить необходимое количество профессиональных медиаторов для всей страны.

Основой создания таких центров, на наш взгляд, могут и долж­ны стать высшие юридические учебные заведения. Оправдан­ность такого подхода к вопросу задается прежде всего самим За­коном о медиации, ограничившим применение медиационной процедуры к спорам, возникающим из гражданских, трудовых и семейных правоотношений, т.е. спорам правовым! Отсюда юридическая подготовка является базовым условием эффектив­ной работы медиатора. И дело не только в том, что без такой под­готовки просто невозможно разобраться в предмете и сути пра­вового спора. Следуя требованиям Закона, профессиональный медиатор должен уметь юридически взаимодействовать с су­дами общей юрисдикции, арбитражными судами, нотариусами, т.е. работать в рамках процессуального законодательства.

Одним из способов «получения» таких медиаторов, пожалуй, наиболее простым и экономичным является их подготовка из чи­сла профессиональных юристов. Разумеется, одной юридичес­кой подготовки для медиатора явно недостаточно. Необходимо приобретать целый ряд иных компетентностей, овладевать тех­никами эффективной коммуникации, управления конфликтом, организации и ведения переговорного процесса и многими дру­гими. Однако есть достаточные основания утверждать, что сфор­мировать необходимые для медиации компетентности, обучить соответствующим техникам и процедуре существенно проще, нежели дать серьезные юридические знания. Вряд ли случай­но, что в странах, где медиация практикуется достаточно давно, ею занимаются главным образом юристы.

Оправданность такого подхода подтверждается и опытом Центра медиации Уральской государственной юридической ака­демии. Уже около трех лет Центр ведет практические медиации, реализует комплекс программ по подготовке медиаторов и осу­ществляет научные исследования по проблемам интеграции медиации в правовую культуру российского общества. В 2011 г. Центр начал подготовку медиаторов по утвержденной Министер­ством образования и науки РФ программе[8]. Коллектив Центра - это профессиональные юристы, преимущественно доктора и кан­дидаты юридических наук, прошедшие обучение соответствую­щим техникам и процедуре медиации. Анализ опыта Центра отчетливо показывает, что без точного и глубокого понимания юридического существа спора весьма сложно эффективно орга­низовать переговоры сторон, создать оптимальные условия для согласования их интересов и заключения прочного медиативного соглашения. Кроме того, иногда возникают ситуации, когда после урегулирования конфликта в рамках процедуры медиации у сто­рон возникают разногласия при оформлении условий медиатив­ного соглашения. Зачастую именно юридическая подготовка ме­диатора дает возможность помочь сторонам в преодолении этих трудностей. Поэтому есть основания утверждать, что именно вы­сокая юридическая квалификация медиаторов Центра обеспечи­ла успех подавляющего большинства состоявшихся за это время медиационных процедур, причем проводимых не только в каче­стве альтернативы судебному разбирательству, когда стороны из­бирали процедуру медиации вместо обращения в суд, но и на раз­личных стадиях гражданского и арбитражного процесса, а также в рамках исполнительного производства.

Эффективность юристов, прошедших необходимую подготов­ку, в проведении процедуры медиации вполне подтверждается работой наших выпускников - юристов различных специализа­ций: нотариусов, судей, адвокатов, юрисконсультов и др., в том числе включая профессорско-преподавательский состав юриди­ческих факультетов университетов, юридических вузов.

Все изложенное дает основания, полагать, что в решении за­дачи формирования корпуса профессиональных медиаторов раз­умно опереться в первую очередь именно на юридические вузы (факультеты), которые обладают высококвалифицированными преподавателями, необходимой материальной базой, методи­ками и опытом обучения и способны эффективно обеспечить требуемую подготовку в части специальных компетентностей медиатора. Кроме того, сами юридические вузы (факультеты), существующие в большинстве регионов страны, могли бы стать и первыми центрами оказания медиативной помощи населению, поскольку высшие учебные заведения, как показал опыт работы

Центра медиации УрГЮА, пользуются доверием в обществе, что важно для развития практической медиации. В настоящее вре­мя центры медиации действуют при юридическом факультете Сибирского федерального университета, при юридическом фа­культета Воронежского государственного университета и в ряде других юридических вузов. Безусловно, подготовкой медиаторов могут заниматься и другие профессии. В этом плане такой меж­профессиональный подход является положительным моментом, поскольку позволяет взаимно обогащаться, изучать различные методики, подходы, сравнивать результаты. Участникам хозяйст­венной деятельности целесообразно иметь в своем штате собст­венных профессиональных медиаторов, которые помогут предот­вратить и урегулировать споры, возникающие внутри компаний.

2. Коммерческие структуры должны иметь возможность уре­гулировать споры не только в рамках частной модели медиации, которая реализуется профессиональными медиаторами как само­стоятельный вид деятельности, но и при обращении к различным юрисдикционным органам. Применительно к российским реали­ям следует отметить большой потенциал нотариата в развитии коммерческой медиации. Анализ мирового опыта показывает, что нотариат, являющийся органом бесспорной юрисдикции, вполне способен взять на себя определенные функции, направленные на снижение конфликтности, как минимум, в сфере коммерчес­ких отношений. Нотариат как орган превентивной юстиции вы­полняет важнейшие публичные функции по обеспечению юриди­ческой безопасности, стабильности и бесспорности гражданского оборота. Поэтому одно из направлений реформы российского нотариата заключается в переходе к модели комплексного ока­зания нотариусом правовой помощи, которая предполагает дачу консультаций, сбор необходимых для совершения нотариально­го действия сведений, осуществление расчетов, иных действий, в том числе осуществление действий по примирению сторон. Содействие примирению сторон нотариус может осуществлять различными методами, в том числе с использованием получив­шей распространение в зарубежной нотариальной практике при­мирительной процедуры. Участники коммерческой деятельности уже на этапе заключения договора при помощи нотариуса смогут урегулировать возникающие разногласия, и тем самым предот­вратить будущий правовой спор. В государственной программе Российской Федерации «Юстиция», в проекте Федерального зако­на «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Фе­дерации» предусматривается, что нотариус может использовать примирительные процедуры, переговоры с целью согласования позиций заинтересованных лиц. Эти тенденции согласуются с об­щемировой практикой нотариата Латинского типа, призванного выполнять роль органа превентивной юстиции.

3. Среди организационных факторов, способствующих разви­тию коммерческой медиации в России, следует выделить прове­дение научно-исследовательских работ по разработке моделей конфликт-менеджмента для отдельных коммерческих структур. Как показывает зарубежный опыт, современные предприятия су­щественную экономическую выгоду видят в разработке собствен­ной системы по предотвращению и урегулированию правовых споров, учитывающей специфику производственной и управлен­ческой деятельности, а также обучение персонала медиативным техникам, позволяющим эффективно управлять конфликтными ситуациями. Многие известные компании, такие как Siemens, Lufthansa, Audi, Deutsche Bank, Porsche, Nestle и др., выделяют сред­ства на финансирование научных разработок создания и сопро­вождения собственных систем конфликт-менеджмента, включа­ющих обучение персонала медиации и медиативным техникам.

В России научные исследования эффективности применения медиативных техник в профессиональной деятельности юрис­тов осуществляются специалистами Центра медиации УрГЮА. Первые результаты получены применительно к судебной дея­тельности. В результате применения медиативных техник судья­ми, прошедшими обучение, процент прекращенных дел по от­ношению к числу рассмотренных этими судьями дел в 2011 г. по сравнению с данными за 2010 г. повысился в среднем в 2 раза. Согласно статистическим данным Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга показатели по процентному соотношению пре­кращенных дел от общего числа рассмотренных дел у судей, про­шедших обучение по программе «Медиация в судебной деятель­ности», в 2010 г. были ниже среднего числа по суду на 15%. После прохождения обучения в 2011 г. соотношение прекращенных дел и рассмотренных дел у этих судей увеличилось и превысило сред­ние показатели по суду на 200,5%.

Юридические сложности и пути их решения

1. Серьезным препятствием на пути развития практики ком­мерческой медиации является проблема несогласованности сро­ков проведения медиации и сроков рассмотрения гражданских дел в судах общей юрисдикции. Действующий ГПК РФ создает коллизию между нормой, устанавливающей общий срок рас­смотрения гражданских дел (ч. 1 ст. 154 ГПК РФ), и нормой, предусматривающей 60-дневный срок отложения судебного раз­бирательства, если участники гражданского процесса приняли решение о проведении процедуры медиации. По общему прави­лу, время, на которое откладывается судебное разбирательство, включается в общие сроки рассмотрения и разрешения граждан­ских дел. Законом создана парадоксальная ситуация: если судья суда общей юрисдикции отложит разбирательство дела для про­ведения медиации, то он автоматически нарушит сроки рассмот­рения дел, что, учитывая современную судебную политику по со­блюдению процессуальных сроков, является крайне негативным фактором в оценке качества работы судьи.

Этой проблемы удалось избежать в арбитражном процессе, поскольку, согласно ч. 3 ст. 152 АПК РФ, срок, на который судеб­ное разбирательство было отложено по основаниям, предусмот­ренным АПК, не включается в общий срок рассмотрения дела, но учитывается при определении разумного срока судопроизвод­ства. Представляется логичным унифицировать эти положения и ввести подобную норму в ГПК РФ.

Унификация вопросов сроков необходима и по той причине, что зачастую в рамках процедуры медиации рассматривается не­сколько требований сторон, часть из которых находится в произ­водстве арбитражного суда, другая часть - в производстве суда общей юрисдикции. Опыт проведения практических медиаций Центром медиации УрГЮА показывает, что такие ситуации встречаются достаточно часто и для участников конфликта важ­но рассмотрение всех вопросов в совокупности. Так, в практике Центра медиации УрГЮА были случаи, когда трудовые споры были связаны с решением корпоративных вопросов, проблема раздела бизнеса обсуждалась в совокупности с семейными спо­рами, вопросы об участии в управлении коммерческих органи­заций были соединены с вопросами увольнения участников об­щества. В итоге спорные ситуации были урегулированы и найде­но взаимовыгодное для сторон решение.

2. В законе непоследовательно решен вопрос о значении со­глашения сторон о применении процедуры медиации до обра­щения в суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о медиации в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры ме­диации и в течение оговоренного для ее проведения срока обя­зались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Наличие соглашения о применении процедуры медиации, рав­но как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами (ч. 3 ст. 7).

Исходя из общих принципов медиации, нашедших свое от­ражение в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре», международной практике, если стороны договорились в случае возникновения спора урегулировать его путем обращения к медиатору, то суды не возбуждают производство по делу, пока они не использовали этот порядок или не обосновали, какие причины вызвали обра­щение в суд, почему оспариваемое право нуждается в судебной защите.

Статья 135 ГПК РФ предусматривает основания для возвра­щения искового заявления, если истцом не соблюден досудеб­ный порядок урегулирования спора, предусмотренный законом или договором, или не предоставлено сведений о соблюдении этого порядка.

При наличии медиативной оговорки, соглашения о примене­нии медиации следовало бы дать сторонам возможность испол­нить свои договоренности и не возбуждать судебное производ­ство без специальной оговорки о причинах, побудивших сторону нарушить соглашение о передаче спора на медиацию.

3. Для развития практики коммерческой медиации в России важным является вопрос о необходимости проработки конст­рукции, регулирующей механизм взаимодействия между ре­зультатом примирительной процедуры (медиации) и судебным процессом. Согласно ч. 3 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотре­ние суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соот­ветствии с процессуальным законодательством или законода­тельством о третейских судах, законодательством о междуна­родном коммерческом арбитраже. Как показывает опыт пра­ктической медиации Центра медиации УрГЮА, медиативное соглашение в большинстве случаев не охватывается процес­суальной конструкцией мирового соглашения, поскольку та­кое соглашение выходит за рамки предмета и основания иска, а зачастую и за рамки подведомственности спора. Неслучайно в зарубежных гражданских процессуальных кодексах наряду с мировым соглашением и отказом от иска предусматривается такое самостоятельное основание прекращения производства по делу, как заключение сторонами медиативного соглаше­ния. Такой подход представляется правильным, поскольку ка­ждая их этих конструкций имеет свою специфику, направлена на решение определенных задач, в связи с чем их не следует смешивать. Сегодня же на практике, ввиду отсутствия такого основания, проблему приходится решать за счет применения по аналогии института отказа от иска. В некоторых случаях применяется институт оставления заявления без рассмотре­ния. В связи с этим целесообразно дополнить перечень осно­ваний для прекращения производства по делу в гражданском и арбитражном процессе, включив такое условие, как заключе­ние медиативного соглашения. В то же время возложить на суд обязанность проверять такое соглашение на предмет соответ­ствия действующему законодательству, и не нарушает ли оно прав других лиц.

4. Действующее законодательство не предусматривает ме­ханизма придания медиативному соглашению исполнительной силы. Закон о медиации в этой части содержит положения, согла­сно которым в случае неисполнения достигнутого медиативного соглашения стороны вынуждены снова обращаться в суд и воз­буждать новый судебный процесс. Данная модель не отвечает интересам хозяйствующих субъектов, поскольку порождает но­вые тяжбы. Представляется оправданным решать эту проблему путем наделения нотариусов правом придавать медиативному соглашению исполнительную силу. Такой порядок позволит из­бежать обращения в суд и предоставит заинтересованной сторо­не возбудить процедуру принудительного исполнения.

Таким образом, внесение изменений в действующее законо­дательство позволит сделать более привлекательной практику коммерческой медиации.

В заключение хотелось бы отметить, что наверно не совсем правильно оценивать перспективность нового института по ито­гам одного года практики. Развитие коммерческой медиации - это дело не одного дня или года. Требуется продолжительный период, а самое главное - желание самих хозяйствующих субъ­ектов и юридического сообщества в развитии медиации.

 



[1] Казахстанская правда – 2008- 25 апр.

[2] [ В.К.Салахов, доктор исторических наук, член научно-экспертного совета г.Астана  Ассамблеи Народа Казахстана.]

[3] [«За мир и согласие в нашем общем доме» - доклад Президента РК Н.А.Назарбаева на 1 сессии Ассамблеи народов Казахстана. 24.03.1995 г.]

 

 

 

[4] [Концепция проведения Года Ассамблеи народа Казахстана, Астана 2015 г.]

 

[165] Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов Рос­сийской Федерации в 2011 г. Сайт Высшего Арбитражного Суда РФ: http://www.ar- bitr.ru/_upimg/BF2D3B8F8961047431972C2285F4F18A_an_zap_2011.pdf

[166] Распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р «Об утвержде­нии Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года» планируется введение обязательной медиации по урегулированию корпоративных споров.

[167] Более подробно см.: Комментарий к Федеральному закону «об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» / отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. М., 2012.

[8] Утверждена приказом Министерства образования и науки РФ от 14 февраля 2011 г. № 187.

 

ВложениеСозданоАвторРазмер
PDF icon mediaciya.pdf30.03.2014 13:02:23mng-manager390.18 КБ